394. L‘attribution du pouvoir de décision aux assemblées des actionnaires, en matière de
rémunération des dirigeants sociaux, devient une exigence. Depuis ces derniers mois, des débats récurrents préconisent d‘introduire le vote des actionnaires sur la rémunération des dirigeants sociaux826. Le Royaume-Uni a mis en place un système, adopté pour la première fois en 2002, connu sous le nom de say on pay. Ainsi, le say on pay consiste à « soumettre au vote des actionnaires, lors de l‘assemblée générale des actionnaires, la rémunération des dirigeants des sociétés dont les titres sont admis sur un marché règlementé Directors
Rémunération Report Regulations ». De nombreux pays ont, par la suite, introduit dans leurs législations des dispositifs semblables, tels que la Suède ou les Pays-Bas. En 2009, la coalition canadienne pour la bonne gouvernance a proposé que la rémunération des dirigeants sociaux se fasse en fonction de la performance. Celle-ci devrait être évaluée selon des « critères quantifiables modulés en fonction des risques et de l‘horizon temporel approprié ».
395. Aux Etats-Unis, pays où les assemblées des actionnaires ont le moins de pouvoirs, des
opposants se sont levés contre l‘admission du « say on pay » dans leur législation. De nombreuses sociétés américaines appliquent déjà le principe du « say on pay » (Microsoft, Plifzer). Cependant, le « say on pay » soulève des interrogations quant au caractère consultatif du vote. Un vote négatif n‘oblige pas les organes de gestion à s‘y soumettre, mais affecte pour autant l‘image de la société. Aux Etats-Unis, l‘autorité boursière complète son dispositif par une série de réformes visant à améliorer l‘information des actionnaires en la matière827. La SEC propose une amélioration des modalités du vote des actionnaires, sur la rémunération des dirigeants sociaux ayant reçu une aide du gouvernement fédéral, dans le cadre du programme Trouble Asset Relief. Cette nouveauté s‘inscrit déjà dans la même voie des propositions ayant vocation à instaurer le régime de say on pay828. En vertu du nouveau dispositif, les entreprises qui bénéficient de l‘aide de l‘Etat doivent soumettre aux actionnaires, par vote séparé, la rémunération de leurs dirigeants. Cependant, ce dispositif
826 K. Grévin- Lemercier, Les défis actuels de la gouvernance des sociétés cotées, article précité ; V° Institut sur la
gouvernance, Payer pour la valeur ajoutée : Trancher le nœud gardien de la rémunération des dirigeants, Prise de position préparée par le professeur Y. Allaire, 2012; N. Cuzacq, « De l‘éthique de la rémunération à la rémunération éthique du dirigeant », Bull. Joly 2013, p.673.
827 SEC proposes Measures to improve Corporate Governance and Enhance Investor Confidence », Press Release,
2009- 147, July 1st, 2009.
828 V° J. E. Bachelder, ―TARP, ‗Say on pay‘ and Other Legislative Developments‖, The Harvard Law School Forum
on Corporate Governance and Financial Regulation blog, July 4, 2009, cité par I. Tchotourian, Rémunération des dirigeants : la SEC complète son dispositif, Actualité législative, D, 2009, n°28, p. 1876.
178
est limité, puisqu‘il n‘impose pas un vote obligatoire en ce qui concerne la rémunération des membres du conseil d‘administration829.
396. Ce mouvement de démocratisation du pouvoir des assemblées des actionnaires
influence l‘Europe. En France, l‘AMF a rendu, le 9 juillet 2009, son rapport sur les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées et sur la mise en œuvre des recommandations AFEP/ MEDEF. De son côté, le rapport Houillon propose d‘« obliger les conseils d‘administration ou de surveillance à consulter les assemblées générales ordinaires des actionnaires sur l‘intégralité des éléments de rémunérations et les engagements de toutes natures correspondant à des indemnités ou à des avantages dus ou susceptibles d‘être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de fonctions d‘un dirigeant mandataire social ». Cette proposition n‘est pas encore obligatoire. A cet égard, D. Lebègue a suggéré de laisser la fixation des rémunérations à la discrétion des conseils d‘administration, à condition qu‘elles fassent l‘objet d‘un « vote indicatif ».
397. La tendance s‘oriente alors vers une consécration du vote sur la rémunération des
dirigeants sociaux. Un projet de loi, déposé le 13 mai 2009 à l‘Assemblée nationale, proposait d‘attribuer à l‘assemblée des actionnaires le pouvoir de fixer la rémunération des dirigeants sociaux. Ce projet de loi ouvre des opportunités fort heureuses pour l‘assemblée, en permettant aux actionnaires de « débattre » publiquement des rémunérations des dirigeants sociaux. Mais, le projet de loi n‘exclut pas catégoriquement l‘organe de gestion de ce pouvoir, puisque dans le cadre de la société duale, la décision de l‘assemblée intervient sous proposition du conseil de surveillance. Ce projet proposait d‘ajouter, après le premier alinéa de l‘article L225-98, un alinéa rédigé comme suit : « Elle fixe, sur proposition du conseil d‘administration ou du conseil de surveillance, l‘ensemble des éléments de la rémunération du président, du directeur général, des directeurs généraux délégués et de chacun des membres du directoire. Pendant la période séparant la nomination des mandataires sociaux et la plus proche réunion de l‘assemblée générale ordinaire des actionnaires, la rémunération des mandataires sociaux est fixée, à titre provisoire, par le conseil d‘administration ou par le conseil de surveillance ». Dans l‘exposé des motifs, le projet de loi précise que : « Dans l‘état actuel du droit des sociétés anonymes, l‘ensemble des éléments de rémunération du président du conseil d‘administration, du directeur général, des directeurs généraux délégués et des membres du directoire, sont fixés soit par le conseil d‘administration, soit par le conseil de surveillance. L‘existence de comités de rémunération ne modifie pas le pouvoir
829 Article 111 (e) (1) de l‘Emergency Economic Stabilization Act of 2008, modifié le 17 février 2009 par l‘American
179
du conseil d‘administration ou du conseil de surveillance puisqu‘ils n‘ont pour fonction que de proposer à ces derniers les éléments de la rémunération des mandataires sociaux. Depuis 2009, la situation n‘a pas changé. Son introduction en France a été annoncée une seconde fois le 13 juin 2012 dans le cadre d‘un projet de loi ayant pour objectif d‘encadrer les modes de rémunération de dirigeants sociaux830. Enfin, le ministre de l‘économie sous l‘influence des patrons de sociétés françaises avait annoncé qu‘il « n‟y aura pas de projet de loi spécifique sur la
gouvernance d‟entreprise »831. En revanche, l‘AMF publie une version révisée du code AFEP- MEDEF du gouvernement d‘entreprise832. Ce nouveau code introduit le say on pay, ainsi à compter des assemblées générales de 2014, les actionnaires pourront se prononcer par un vote consultatif sur la rémunération individuelle des mandataires sociaux. Si l‘assemblée d‘actionnaires se prononce par un vote négatif, le conseil d‘administration devra délibérer sur ce sujet afin de donner suite aux attentes des actionnaires après avis du comité de rémunération.
398. Le say on pay serait plus efficace si le vote des actionnaires était obligatoire833. Pour autant, l‘adoption de ce principe ouvre la voie à un dialogue entre l‘organe de contrôle et l‘organe de gestion, sur un sujet très sensible. En outre, ce système aurait l‘avantage de renforcer les responsabilités des dirigeants. Le say on pay peut également donner aux pouvoirs du comité de rémunération une meilleure indépendance vis-à-vis de l‘organe de gestion.
399. Pourtant, il n‘est pas certain que la consécration du vote des actionnaires sur la
rémunération des dirigeants sociaux soit favorable à l‘intérêt social. Cette solution fragilise certes les dirigeants, mais peut également activer une omnipotence actionnariale dirigée vers l‘intérêt propre des actionnaires. Selon un auteur, les abus peuvent être limités par le recours à différents mécanismes834. Cette situation est à l‘origine de graves abus, du fait de l‘absence de transparence de cette procédure de fixation des rémunérations, parce que les actionnaires,
830 Le délai a été prolongé en 2013, enfin le projet de loi est abandonné après la révision du code de gouvernement
d‘entreprise.
831 Propos du ministre de l‘économie Pierre Moscovici, Journal le Figaro 24 mai 2013.
832 Code AFEP/MEDEF de gouvernement d‘entreprise des sociétés cotées révisé en 2013, V° Y. Paclot,
« Gouvernance d‘entreprise : la révision du code AFEP-MEDEF préférée à la loi, Bull. Joly, 2013, p.556.
833 A titre d‘exemple, la question est de savoir si ce vote doit être facultatif ou obligatoire. Déjà, sur cette question,
il y a divergence entre la Commission européenne qui privilégie un vote contraignant (Comm. UE, communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, plan d‘action : droit européen des sociétés et gouvernance d‘entreprise - un cadre juridique moderne pour une plus grande implication des actionnaires et une meilleure viabilité des entreprises, 12 décembre 2012, p. 10) et l‘AMF qui se prononce en faveur d‘un vote consultatif (AMF, rapport 2012 sur le gouvernement d‘entreprise et la rémunération des dirigeants de sociétés cotées, précité, p. 32).
834 Par exemple, au titre du devoir de loyauté, le dirigeant s‘engage à ne pas voter sa propre rémunération. V° K.
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en assemblée générale, n‘ont aucun pouvoir en la matière ; ils sont informés a posteriori. Ce projet de loi n‘a pas été adopté, malgré son importance.
400. Le système de say on pay connaît une popularité certaine dans les milieux des affaires ; il
produit un déplacement du champ du pouvoir de décision du conseil vers l‘assemblée. Cependant, l‘attribution du pouvoir de décision à l‘assemblée d‘actionnaires peut altérer le fonctionnement de la société anonyme, fondé sur le principe de la séparation de pouvoirs. Le
say on pay ouvre la voie pour que les assemblées d‘actionnaires puissent intervenir sur des
sujets qui incombent à l‘organe de gestion. Afin de respecter l‘ordre public sociétaire, il serait plus opportun de donner au comité de rémunérations une indépendance d‘action par rapport à l‘organe de gestion. La présentation d‘un rapport spécial à l‘assemblée d‘actionnaires peut être une issue favorable aux enjeux suscités par le sujet de la rémunération des dirigeants sociaux. Ce choix s‘inscrit dans une logique accordant au conseil d‘administration le pouvoir de décider des rémunérations des dirigeants sociaux, tout en restant garant d‘une bonne information envers les actionnaires.
401. Bien que ce dispositif n‘ait pas été adopté, une baisse des rémunérations des dirigeants
sociaux est constatée dans le milieu des sociétés du CAC 40835. Cependant, un auteur s‘est interrogé, afin de savoir s‘il ne s‘agit pas, en réalité, d‘une baisse liée à l‘effet de la crise financière de 2008836.
Paragraphe 2/Le cas spécifique des stock-options : une souveraineté déguisée
402. Les actions gratuites et les bons de souscription d‘actions ont perdu une grande part de
leur intérêt à la suite des dernières modifications apportées par la loi de finances de 2013837. Le mécanisme des stock-options a été instauré par la loi n°70-1322 du 31 décembre
1970, en faveur des salariés, en leur permettant, par des conditions avantageuses, de souscrire ou d‘acheter des actions de la société qui les emploie838. Ce système s‘est étendu par
la suite au bénéfice des dirigeants et mandataires sociaux839. Dans les faits, ce système s‘est
835 V° M. Rosemain et S. Le Page, « La moitié des patrons des sociétés du CAC 40 ont vu leurs rémunérations
baisser en 2008 », les Echos, 24 avril 2009.
836 I. Tchotourian, « Rémunération des dirigeants : la SEC complète son dispositif », précité.
837 Loi n°2012-1509, 29 décembre 2012, art. 11 : JO 30 décembre 2013, p. 20859, V° M. Maheust, Suite aux dernières
évolutions législatives, quel dispositif d‘actionnariat salarié mettre en place ?, Bull. Joly, avril 2013, p.296 ; F. Basdevant et F. Martin-Laprade, ―L‘attribution gratuite d‘actions‖, Act. Pra. Et ing. soc, janvier-février 2012, p. 3.
838Article L225-177 du Code de commerce ; sur l‘historique du régime des options sur actions, V° P. De Fréminet,
Revue historique du régime des options de souscriptions ou d‘achat d‘actions et des attributions d‘actions, Dr. Fiscal, 2010, 281.
839 Aux termes de l‘article L225-185 du Code de commerce, les mandataires sociaux, bénéficiaires du système, sont
le président du conseil d‘administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d‘une société par actions, à l‘exclusion des administrateurs et membres du conseil de surveillance.
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trouvé dévoyé ; les dirigeants n‘éprouvent aucun scrupule à se verser des stock-options, même en période de crise. Par le biais de ce système, ils ont pu accroître leur fortune personnelle en vendant, dans les meilleures conditions, des actions qu‘ils ont acquises à bas prix840. Le système des stock-options, conçu au départ pour attirer les jeunes talents, s‘est
déguisé en un instrument d‘enrichissement immoral en faveur des dirigeants841.
403. Nous tenterons de comprendre comment, par le biais de ce système, le législateur entend équilibrer les pouvoirs entre l‘organe de gestion, dont les membres sont bénéficiaires du régime des stock-options842, et l‘assemblée des actionnaires. Pour ce faire il convient d‘en
préciser d‘une part le principe et les modalités (I). Et d‘autre part de revenir sur les finalités de la loi de finances rectificative pour 2012 (II).
I/Le principe et les modalités
404. C‘est une option d‘achat future offerte à un dirigeant sur un certain nombre d‘actions de
son entreprise. Lorsque ce dernier décide de lever cette option, il les paie par rapport au cours qu‘elles avaient lorsque les stock-options lui ont été attribuées. L‘intéressement des dirigeants aux résultats financiers de la société, à travers l‘octroi de stock-options, s‘inscrit dans une perspective d‘association des intérêts des dirigeants avec ceux des actionnaires,
afin de concilier les intérêts des actionnaires et ceux de la direction en place. Autrement dit,
ce système s‘insère dans une perspective d‘association du capital au pouvoir.En effet, dans ce contexte, le mécanisme des stock-options s‘est développé afin d‘inciter les dirigeants à mieux gérer l‘entreprise et en conséquence à récompenser les talents843 ; notamment depuis
la loi du 11 février 1994, dite « loi Madelin », ayant facilité les conditions de cumul entre un contrat de travail et le statut d‘un administrateur.
405. Par ce mécanisme, les dirigeants et mandataires sociaux ont pu accroître leurs rémunérations, bien que le système des stock-options ne corresponde pas à un complément de rémunération. En quittant la société, les dirigeants exercent librement leurs droits attachés aux stock-options détenues. De surcroît, ce système d‘incitation salariale leur a permis de
840 P. Didier, Ph. Didier, Les sociétés commerciales, Economica, éd. 2011, p. 921 ; V° également, Vatinet, Le clair-
obscur des stock-options à la française, Rev. soc., 1997, 31, cité par P. Didier et Ph. Didier, ouvrage précité.
841 F. Rome, Stock-options, Dalloz, Editorial, avril 2009.
842 Revoir, V. Martineau- Bourgniaud, « Le mythe de la transparence en droit des sociétés, Réflexions sur les
stock-options accordées aux mandataires sociaux », D, 2004, chron. p.862, revoir n°496 et 499 sur les stock-options. V° p. 13 et 14, V. Magnier, La gouvernance des sociétés cotées face à la crise, précité.
843 D‘abord par une loi n°85-695 du 11 juillet 1985, le législateur étend le système aux dirigeants sociaux, à moins
qu‘ils n‘aient été salariés au minimum depuis cinq ans ; cette condition est supprimée ensuite en 1987, en ajoutant un cinquième alinéa à l‘article L225-185 du Code de commerce.
182
s‘octroyer des avantages fiscaux réels, et surtout d‘en bénéficier en toute opacité844. En effet,
les profits réalisés par les salariés ne seront pas affectés aux cotisations salariales de sécurité sociale. Ce mécanisme confère des avantages financiers aux dirigeants, parce que le prix de souscription est fixé au moment où les stock-options sont attribuées.
406. Cependant, ce mécanisme, qui souffrait de cette opacité, avait dénaturé l‘objectif initial
relatif à la création de la société, qui consiste à unifier le capital et le travail « en vue d‟une
œuvre à accomplir dans le cadre de l‟entreprise »845. Dans ce contexte, M. Germain a remarqué « qu‟il y a sans doute dans les ouvrages de gestion et de management une illusion à propos de ces
stock-options : l‟idée très répandue dans ce genre de littérature était que les stock-options étaient un moyen un peu miraculeux de faire coïncider les intérêts des actionnaires et ceux des dirigeants. Mais on s‟est rendu compte que cette vue était un peu utopique : on a vu avec l‟affaire Enron que les dirigeants peuvent être en mesure de piloter la valeur de l‟action sans pour autant que cela améliore l‟état de la société. En conséquence, certaines grandes sociétés américaines ont pu décider que la meilleure solution était de supprimer cette chose magique qu‟étaient les stock-options ; il n‟y en a plus dans certaines sociétés. Peut-être que la solution est qu‟il n‟y en ait plus… Pour les dirigeants, pas pour les salariés »846.
407. C‘est pourquoi, sous l‘effet des recommandations du rapport Viénot II, en 1999, ayant
préconisé de mentionner l‘attribution des stock-options dans un rapport spécial du conseil d‘administration, la loi sur les nouvelles régulations économiques, la loi sur la sécurité financière, la loi du 3 décembre 2008 et enfin la loi de finances de 2013 consacrent de nombreuses dispositions contribuant à limiter les abus attachés à l‘application de ce système.
408. Ainsi, en cas d‘octroi d‘options de souscription, l‘article L225-177 du Code de
commerce847 prévoit que l‘assemblée générale extraordinaire autorise le plan de stock- options sur rapport spécial du conseil d‘administration ou du directoire. Par mesure de transparence848, un rapport du commissaire aux comptes est prévu, afin d‘informer l‘assemblée générale des opérations réalisées en vertu de cette autorisation. Le législateur a prévu une procédure identique pour les actions de préférence gratuites accordées aux
844 V. Martineau- Bouguinard, ―Le mythe de la transparence en droit des sociétés, réflexions sur les stock-options
accordées aux mandataires sociaux‖, article précité ; Ph. Bissara, « Transparence des rémunérations et stock- options des dirigeants », Bull. ANSA, décembre 2003, n°32-28.
845 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 2e éd., 1955, réédité en 1994, n°115. 846 M. Germain.
847 Cet article est créé par la loi NRE, puis réformé à deux reprises par l‘ordonnance de 2004 et par la loi du 30
décembre 2006.
848 V. Martineau-Bourgninaud, « Le mythe de la transparence en droit des sociétés, Réflexions sur les stock-
183
dirigeants849. Cependant, la transparence de l‘information communiquée à l‘assemblée générale extraordinaire dans le rapport prévu à l‘article L225-177 du Code de commerce est limitée : les noms des bénéficiaires des options et le nombre de titres sur lesquels portent ces options n‘ont pas à être précisés lors de la présentation du plan à l‘assemblée générale extraordinaire.
409. L‘assemblée générale extraordinaire détermine les modalités de fixation des prix ; elle
peut également, conformément aux dispositions de l‘article L225-177 du Code de commerce, donner délégation au conseil d‘administration ou au directoire de fixer les conditions dans lesquelles les options seront octroyées. Enfin, selon l‘article L225-184 du Code de commerce, l‘assemblée générale extraordinaire doit être informée chaque année de l‘évolution du plan. L‘assemblée générale extraordinaire est tenue de fixer trois conditions afin de réaliser l‘opération : d‘abord, le délai maximal accordé à l‘organe de gestion afin de mettre en œuvre l‘objet de la délégation de pouvoir ; ensuite, le délai dans lequel les options doivent être exercées ; et enfin, les modalités de fixation du prix. L‘exercice de la prérogative doit se faire dans un délai maximal n‘excédant pas 38 mois. Avant la loi NRE, cette règle n‘était applicable qu‘aux options de souscriptions ; les options d‘achat échappaient à cette règle impérative, mais rien n‘interdisait à l‘assemblée générale extraordinaire de fixer cette limite de délai. Désormais, la loi NRE ne fait pas de distinction entre les options d‘achat et les options de souscription, et le même délai s‘applique. S‘agissant de l‘exercice de l‘option, la loi ne fixe aucun délai pour l‘exercice de l‘option. Dès lors, le conseil d‘administration ou le conseil de surveillance peut fixer librement des délais pour l‘exercice de l‘option, sans pour autant que ce délai n‘excède le délai maximal fixé par l‘assemblée générale extraordinaire850.
410. Lorsque les actions ne sont pas émises sur un marché règlementé851, l‘assemblée