Les travailleurs migrants

Touslestravailleursétrangersnebénéficientpasd’undroitauséjour.

Leursituationadministrativelesplacedansunesituationdevulnéra-bilitétellequ’ilsrencontrentdeplusgrandesdifficultésàfairevaloir leurs droits, alors même qu’ils se trouvent plus fortement exposés aurisqued’exploitation(a).Parmilestravailleursmigrantsautorisés àséjournerenFrance,ilconvientdedistinguerceuxdontledroitau séjour est indépendant de leur qualité de travailleur de ceux dont

ledroitauséjourdécouledirectementdeleurqualitédetravailleur, c’est-à-direceuxdontleprojetmigratoireaétéguidéparlesouhait devenirtravaillerenFrance.Cesdernierssemblentplusparticulière-mentaffectésparlaprécarisationduséjouret,parsuite,exposésau risquedesubirdesviolationsdeleursdroitsfondamentaux(b).

a.  Travailleurs dépourvus de droit au séjour :

une situation de vulnérabilité trop souvent exploitée au détriment de droits pourtant reconnus

EnFrance,entre200 000et400 000travailleursseraientaujourd’hui sans-papiers, c’est-à-dire dépourvus de droit au séjour ou d’autori-sation de travail¹⁵⁷. Majoritairement embauchés dans des secteurs enmanquedemaind’œuvretelslarestaurationouleBTP,cestra-vailleursparticipentde facto àl’économiefrançaise.Depuisdenom-breuses années, plusieurs mouvements incarnés par des organisa-tions syndicales et des associaorganisa-tions luttent pour la régularisation du séjour de ces travailleurs, une telle régularisation apparaissant commeunvecteuressentieletnécessaireaurespectdeleursdroits lesplusfondamentaux.

S’intéresserausortetauxdroitsdestravailleursensituationirrégu-lièren’estpasantinomiqueaveclapréoccupationliéeàlaluttecontre letravaildissimulé,bienaucontraire.Eneffet,sicetteluttepoursuit un objectif légitime, rappelons qu’elle s’accompagne d’un dispositif répressifimportantàl’égarddesemployeurs,lestravailleursconcer-nésétant,auxyeuxdelaloietdelajurisprudence,desvictimesde cettesituationqu’ilconvientdeprotéger.

C’estassezrécemmentqueleDéfenseurdesdroitsaétésaisideces problèmes.Ilnoteàcetégardqueledroitapplicableenlamatière esttrèspeuconnudesemployeurscommedessalariés.Pourcette raison,poursuivantsamissiondepromotionetd’accèsauxdroits,il entendrappelerlecontenudecesdroits.

Silestravailleurssans-papiersnesontpasdépourvusdetousdroits (i),ilsrencontrentpourtant,dufaitducaractèreirrégulierdeleursi-tuationadministrative,d’importantesdifficultésàlesfairevaloir(ii).

Ces difficultés s’avèrent d’autant plus problématiques que, particu-lièrementvulnérables,ilssontplusfortementexposésaurisquede subirdesabusdelapartdecertainsemployeurs (iii).

i. Le travailleur sans-papiers, titulaire de droits

Enpremierlieu,lestravailleurssans-papierspeuventseprévaloir,au mêmetitrequelespersonnesséjournantrégulièrementsurleterri-toire,desdroitsconsacrésparlaConventionEDHselonlaquellel’Etat esttenud’assurerunecertaineprotection,particulièrementlorsque

setrouventencausedesdroitsabsolusetindérogeablestelsquele droitàlavie,ledroitdenepassubirdetraitementsinhumainsou dégradants,ouencoreledroitànepasêtretenuenesclavage,en servitudeouastreintàuntravailforcé¹⁵⁸.

En second lieu, ils peuvent se prévaloir des protections garanties par le droit du travail, lequel a vocation à assurer la protection de l’ensembledestravailleursquellequesoitleurnationalité,ycompris quandilsnesontpasautorisésàtravaillerouséjournerenFrance.

Ainsi,lecodedutravail¹⁵⁹,toutenposantexpressémentl’interdiction pourunemployeurd’embaucheroudeconserveràsonserviceun étrangernonmunid’uneautorisationdetravail,précisequ’unsala-rié étranger employé en méconnaissance de cette interdiction est assimilé,àcompterdeladatedesonembauche,àunsalariérégu-lièrementengagéauregarddesobligationspesantsurl’employeur : interdictiond’emploiprénataletpostnatal,tempsdetravail,reposet congés,respectdesrèglesd’hygièneetdesécuritéetpriseencompte del’anciennetédansl’entreprise,ledroitaupaiementdusalaireet des heures supplémentaires. En outre, le travailleur dépourvu de droitauséjourbénéficied’uneprotectionencasd’accidentdutra-vail et de maladie professionnelle¹⁶⁰. Dans ce cas, c’est l’employeur quiseratenuderembourserauxorganismessociauxlesprestations versées¹⁶¹.Parailleurs,danslecasoùlesalariésevoitreconnaîtreun tauxd’incapacitépermanentesupérieurouégalà20 %etattribuer unerented’accidentdutravailoudemaladieprofessionnelle,ilpeut prétendreàladélivrancedepleindroitd’untitredeséjourportantla mention« vieprivéeetfamiliale »¹⁶².

Enfin,lesalariésans-papiersestprotégédanslecadredelarupture delarelationdetravail.Acetégard,ilconvientdedistinguerplusieurs situations.

Lorsque le licenciement est prononcé pour un motif de droit com- mun,c’est-à-direpourmotifpersonnel(ex :insuffisanceprofession-nelle),disciplinaireouéconomique,lesalariésanstitrebénéficiedes règlesapplicablesàtoutlicenciemententermesderespectdelapro-cédureetd’indemnisation.

Enrevanche,lorsquelemotifdulicenciementestl’absenced’auto-risation de travail elle-même, un régime autonome s’applique, la Cour de cassation considérant que «  l’irrégularité de la situation d’un travailleur étranger constitue nécessairement une cause objective justifiant la rupture de son contrat de travail exclusive de l’application des dispositions relatives aux licenciements et de l’allocation de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse »¹⁶³ .Celicencie-mentsui generis motivé par un refus d’autorisation de travail n’est soumisàaucunerègleprocéduraleparticulièremaisnedispensepas

duversementd’uneindemnitéderupture.Eneffet,l’irrégularitédela situationdutravailleur,entantquecauseobjectivedelarupturedu contrat,« n’est pas constitutive en soi d’une faute privative des indemnités de rupture » selonlaCourdecassation¹⁶⁴.Cesontenrevanchedes règlesd’indemnisationspécifiquesetdérogatoiresdudroitcommun quis’appliquent.Prévuesàl’articleL.8252-2ducodedutravail,ces règles disposent que le salarié a droit à une indemnité forfaitaire équivalenteà3moisdesalaireou,sicelaestplusfavorable,aumon- tantdesindemnitésderupturededroitcommun(indemnitédeli-cenciement,indemnitédepréavis).Ainsi,seulelafraudedusalarié consistantenlaprésentationd’unfauxtitredeséjourconstitueune fautegraveprivativedesindemnitésderupture,etcelauniquement sil’employeurn’étaitpasaucourantdelafraude¹⁶⁵etqu’iln’apas commisdefautedanslavérificationdutitredeséjourprésentépar lesalarié¹⁶⁶.

Parailleurs,l’articleL.8252-2disposequel’ensembledecesdroitsest dûautitredela« période d’emploi illicite ».Ils’endéduitacontra- rioque,lorsquelaruptureducontratdetravailfaitsuiteaunon-re-nouvellementdel’autorisationdetravail,lesalariéétrangerdevrait êtreindemniséconformémentaurégimededroitcommun,puisque, danscettehypothèse,lapériodequiprécèdelelicenciementestune périoded’emploi licite.

Enoutre,unejurisprudenceprotectricedesdroitsdusalariéétran-ger s’est développée s’agissant des cas où le défaut d’autorisation detravailrésultenonpasd’unrefus maisdedifficultésrencontrées parl’étrangerpourenobtenirlerenouvellement.Ainsi,peutêtrere-gardécommedépourvudecauseréelleetsérieuselelicenciement motivéparl’absenced’autorisationdetravaillorsquelesalarié,bien quemomentanémentdépourvudecetteautorisation,anéanmoins produituneattestationdedépôtdedemandederenouvellement¹⁶⁷. Danscecas,l’employeurauraitdûattendrelaréponsedel’adminis-trationavantdeprononcerlelicenciement.Ilenvademêmelorsque l’employeursaitqueledéfautmomentanéd’autorisationdetravail est dû à des défaillances administratives et qu’une régularisation est en cours¹⁶⁸. Enfin, le licenciement peut également être invalidé lorsquelapertedel’autorisationdetravailfaitsuiteàunmanquede diligencedel’employeurpouraccomplirlesdémarchesnécessaires aurenouvellementdecetteautorisation¹⁶⁹.

Auregarddecetteconstructionjurisprudentielle,ilsembleraitoppor-tun, même si aucune disposition législative ne le prévoit expressé- ment,d’appliquerlesrèglesprocéduralesdedroitcommun,notam-ment la convocation à un entretien préalable par courrier motivé lorsqu’un licenciement est envisagé consécutivement à l’expiration

del’autorisationdetravaildanslamesureoù,jusqu’aurefusdere-nouvellementdel’autorisationdetravail,larupturedelarelationde travailnesejustifiepas.Celapermettraiteneffetausalariéétranger d’informersonemployeursurlescausesdunon-renouvellementen tempsetenheuredesonautorisationetsurlesdémarchesderégu-larisationéventuellementengagées.

Lesdroitsdontdisposentlestravailleurssans-papiersetlestravail-leursquiperdentleurautorisation,danslarelationdetravailcomme lorsdelarupturedecetterelation,sonttropsouventméconnusdes employeurs mais également des conseillers prud’homaux. Concer-nantlesemployeurs,cetteméconnaissancedudroitpeutconduireà desrupturesabusivesdescontratsdetravail,voireàdesrefusd’em-bauchediscriminatoires,certainsemployeurspréférantseprémunir d’embléecontretoutedifficultéàvenirenprivilégiantlacandidature deFrançaisoud’étrangersdisposantd’undroitauséjourpérenneet nonsubordonnéaurenouvellementdel’autorisationdetravail[sur cepoint,voirinfra,PI-II-B-5-b].

Afin de prémunir les travailleurs étrangers contre les risques de ruptures abusives de contrat de travail et de discrimination à l’embauche, le Défenseur des droits recommande qu’une action de promotion des droits des travailleurs étrangers, avec et sans droit au séjour, soit pilotée au niveau du ministère du Travail, en concertation avec les organisations syndicales représentant les salariés. Cette action devrait permettre une meilleure informa-tion des employeurs de travailleurs étrangers sur les obligainforma-tions qui leur incombent lors de l’embauche, de l’exécution et de la rupture du contrat de travail. Il serait en outre opportun de rap-peler les obligations de diligence dont ils doivent faire preuve lorsque le salarié étranger rencontre des difficultés à faire re-nouveler son autorisation de travail.

Pour assurer une meilleure efficacité des contentieux engagés, le Défenseur des droits recommande en outre qu’un module spé-cifique de formation sur les droits du salarié étranger soit inté-gré à la formation des conseillers prud’homaux prévue à l’article L.1442-1 du code du travail. Une formation similaire pourrait être proposée aux magistrats de l’ordre judiciaire appelés à interve-nir en matière sociale.

Par ailleurs, le Défenseur des droits estime qu’une réforme légis-lative visant à compléter l’article L.8252-1 du code du travail, le-quel établit la liste des obligations définies par le code du travail applicables au travailleur étranger sans titre de travail, pourrait permettre de renforcer la protection des droits des travailleurs dépourvus de droit au séjour. D’autres dispositions protectrices

pourraient en effet être mentionnées, notamment celles rela-tives à la protection des libertés individuelles, à l’égalité profes-sionnelle, à la protection contre les discriminations et au harcè-lement.

ii. Des difficultés spécifiques d’accès au droit

Depuisplusieursannées,deseffortsontétédéployéspourassurer l’effectivité des droits de ces travailleurs qui ont ainsi la possibilité de se rapprocher des organisations syndicales et des associations desoutienauximmigréspourobtenirdesconseilssurlesdiverses démarchesadministrativesàeffectueroudusoutienencasdelitige avec leur employeur. En outre, depuis 2011, les contrôleurs et ins-pecteursdutravailsonttenus,lorsqu’ilsconstatentqu’untravailleur étrangerestoccupésansêtreenpossessiond’untitrel’autorisantà exerceruneactivitésalariéeenFrance,deluiremettreundocument l’informantdesesdroits,dontlecontenuaétéprécisépardécret¹⁷⁰. Endépitdecesefforts,cestravailleursseheurtentenpratiqueàde sérieusesdifficultés,notammentpourfairevaloirleursdroitsdevant lajuridictionprud’homale.

Eneffet,enpréalableàtoutedemandeindemnitaireousalarialede-vantlajuridictiondutravail,l’étrangerdoitétablirl’existenced’unlien desubordinationavecsonemployeur¹⁷¹.Or,pourletravailleursans titredeséjourniautorisationdetravail,cettedémonstrations’avère particulièrementdélicate,notammentlorsqu’ilnedisposed’aucune preuvematérielledenatureàétablirl’existencedelarelationdetra-vailcommelesbulletinsdesalaireoulecontratdetravail.Dansce cas,ildevra,pourquesarequêtesoitrecevable,rapporterpartous moyens– photographies,attestations,courriels –lapreuveduliende subordinationetdutravaileffectué.

Enoutre,lasaisineduconseildeprud’hommesn’estévidemmentpas sansrisquepuisqu’elleimpliquededévoileràl’administration,etle caséchéantàsonemployeur,l’irrégularitédesasituation.Dansl’hy-pothèseoùilsetrouveraittoujoursenposte,cesalariérisquedonc, peut-êtreplusencorequelesalariéensituationrégulière,desubir des mesures de représailles de la part de son employeur, celui-ci étantpassibledesanctionspénalesdufaitdel’emploid’unétranger sanstitre.

Ensuite, même si ces cas demeurent rares, il existe également un risqued’êtredénoncéauprèsdesservicesdepolice.Ainsi,en2012, l’interpellation,devantleConseildeprud’hommesdeNanterre,d’un travailleur sans-papiers dénoncé par son employeur avait suscité l’indignation de plusieurs organisations syndicales et associations dedéfensedesdroitsdel’hommeetdesdroitsdesétrangers.Bien

qu’une telle interpellation puisse apparaître comme une violation flagrante du droit à un recours effectif, rien, dans l’état actuel du droitinterne,nes’yoppose.Eneffet,silaCourdecassationjugeque

«  l’administration ne peut utiliser la convocation à la préfecture d’un étranger(…) pour faire procéder à son interpellation en vue de son place-ment en rétention »¹⁷²,elleconsidèreenrevanchequel’interpellation d’unétrangerensituationirrégulièredevantletribunald’instanceoù ilavaituneaudience,pardesservicesdepoliceinformésdesapré- sence,neprésentepasdecaractèredéloyaldèslorsquel’administra-tionn’étaitpasàl’originedesaconvocation¹⁷³.

Afin de renforcer l’accès au droit des travailleurs sans autori-sation de travail, et plus généralement des étrangers sans titre de séjour, le Défenseur des droits recommande que la circulaire du 21 février 2006 relative aux conditions d’interpellation d’un étranger en situation irrégulière (NOR : JUSD0630020C) soit modi-fiée pour élargir la notion d’interpellation déloyale au cas où les forces de l’ordre procéderaient à celle-ci devant une juridiction dans laquelle l’étranger s’est rendu pour faire valoir ses droits, a fortiori dans les cas où les forces de l’ordre auraient été infor-mées de la présence de l’étranger par une personne avec laquelle il se trouve en litige (conjoint ou employeur notamment). Par ail-leurs, de telles interpellations devraient être prohibées lorsque l’étranger s’est présenté à la juridiction en vue de faire valoir un droit fondamental protégé par la CEDH car elle porte, dans ce cas, atteinte au droit au recours effectif tel que garanti par l’ar-ticle 13 de la CEDH.

iii.  Une catégorie de travailleurs particulièrement exposée au risque d’exploitation

Dansunarrêtdu11 février1998,laCourdecassationjugeaitquela situationirrégulièred’unepersonneétrangèresurleterritoirenatio- nalpermettaitdeprésumerquecelle-cisetrouvaitenpositiondevul-nérabilité¹⁷⁴.

Auxtermesdel’article2deladirective2011/36/UEduParlementeu-ropéenconcernantlapréventiondelatraitedesêtreshumains, « une situation de vulnérabilité signifie que la personne concernée n’a pas d’autre choix véritable ou acceptable que d’accepter de se soumettre à cet abus ».C’estbiendansunetellesituationquesetrouventcestravail-leurs.Dufaitdel’irrégularitédeleurséjour,ilspeuventdifficilement quitterleuremploietchangerd’employeur.Lapeurd’êtreexpulsés les dissuade en outre de se plaindre auprès des autorités compé-tentesdunon-paiementdeleurssalairesoud’autresabusdontils auraientpuêtrevictimesdelapartdeleuremployeur.Cetétatde

vulnérabilitécréeunliendesubordinationexorbitantdudroitcom-munentrelesalariéetsonemployeurquipeutalorsabuserdeson pouvoir.

En2015,leDéfenseurdesdroitsaétésaisiparl’intermédiaired’une organisationsyndicaledelasituationd’unevingtainedetravailleurs sans-papiersemployésparlamêmesociété.Alertésdesconditionsde travailparticulièrementalarmantesdanslesquellesilssetrouvaient contraintsd’exercer,lesservicesdel’Inspectiondutravailavaientdi-ligentéuneenquêteettransmisauProcureurdelaRépubliqueun procès-verbalrelevant14infractionsàlalégislationdutravail(viola-tiondesrèglesenmatièrededuréedutravail,congéspayés,salaire minimum,hygiène,sécurité,etc.).Leprocès-verbalfaisaitapparaître desconditionsdetravailcontrairesàladignitéetprécisaitqueledélit detraitedesêtreshumainsparaissaitconstitué.

Considérantqueletraitementinfligéàcestravailleursparleursem-ployeursétaitsusceptibledeconstituerunediscriminationàraison delanationalitéprohibéeparlesarticles225-1et225-2ducodepé-nal¹⁷⁵,leDéfenseuratransmissesobservationsauProcureur.

Par ailleurs, s’agissant du délit de traite soulevé par les plaignants dans cette affaire, le Défenseur des droits a constaté, au cours de l’instructionmenéeparsesservices,quelestermesdel’article225-4-1ducodepénaldéfinissantledélitdetraiteprésentaientcertaines imprécisionssusceptiblesderendreplusdifficilel’établissementde cedélit,notammentpourlestravailleurssansdroitauséjourquis’es-timeraientvictimesd’exploitationparunemployeuragissantseulou parlebiaisd’unréseauorganisé.

En premier lieu, la question se pose de savoir si les conditions de recrutement,detransport,detransfertetd’hébergementoud’accueil delavictimedevantêtreréuniespourquel’infractionpuisseêtreca- ractériséeprésententuncaractèrecumulatifousimplementalterna-tif.Alorsquelecaractèrecumulatifdecescritèressembleêtreretenu parlesautoritésfrançaises,uneinterprétationretenantlecaractère alternatifdecesconditionsiraitdanslesensdelapolitiquedelutte contrelatraitemenéeauniveauduConseildel’Europe¹⁷⁶.Parailleurs, lanotiond’« abus de situation de vulnérabilité »pourraitêtreélargiede façonàyinclure,notamment,lessituationsdevulnérabilitésociale ou économique.Là encore, untel élargissement serait conforme à l’appréhensionduphénomènedetraiteparleConseildel’Europe.

La levée de ces imprécisions représente un enjeu important pour l’accèsaudroitdestravailleursirrégulierspuisquepouvoirqualifier de traite les conditions indignes de travail et l’exploitation dont ils peuventêtrevictimesleurpermettraitdebénéficierdedispositions protectricesduCESEDAetnotammentdelacartedeséjourtempo-raire« vieprivéeetfamiliale »¹⁷⁷.

Le Défenseur des droits recommande qu’une réflexion soit me-née en vue d’apprécier l’opportunité d’une reformulation du délit de traite tel que défini par l’article 225-4-1 du code pénal, de façon à ce qu’il puisse permettre de sanctionner efficacement les employeurs soumettant à des conditions de travail indignes les travailleurs sans droit au séjour et autorisation de travail.

b.  Etrangers admis à séjourner en France en leur qualité de travailleur : une précarité du séjour porteuse de risques de discriminations dans l’emploi

Ainsiqu’ilaétéévoquéultérieurement,ilconvientdedistinguer,parmi lestravailleursétrangersautorisésàséjournerenFrance,ceuxdont ledroitauséjourdécouledemotifsindépendantsdeleurqualitéde travailleur,àsavoirprincipalementlesréfugiésetétrangersautorisés àséjournerenFrancepourdesmotifsfamiliaux,deceuxdontledroit auséjourdécouledirectementdelaqualitédetravailleur,c’est-à-dire lesétrangersentrésenFranceautitredel’immigrationdite« profes-sionnelle »ou« detravail »etquel’onqualifieparfoisde« migrants économiques ».

Danscedomaine,lavolontépolitiqued’encourageruneimmigration detravaildite« choisie »acontribuéàcréerdefortesinégalitésde traitementenfonctiondel’activitéprofessionnelleexercéeparletra-vailleurétranger.Dansplusieursavissurlaloirelativeaudroitdes étrangersenFrancerécemmentpromulguée(avisn^os15-20et16-02 précités),leDéfenseurdesdroitsaainsimisenexerguel’existence d’unedoubletendances’exerçantauniveaulégislatifetconsistant, d’unepart,àconsoliderledroitauséjourdecertainsétrangershaute-mentqualifiés¹⁷⁸toutenfragilisant,d’autrepart,lestatutdelagrande majoritédessalariésautorisésàséjournerenFranceautitredel’im-migration professionnelle, à savoir les titulaires de titres de séjour portantlamention« salarié »ou« travailleurtemporaire »¹⁷⁹.

Cesdernierspâtissenteneffetd’undroitauséjourparticulièrement précairecarsubordonnéaurenouvellementincertaindeleurautori-sationdetravail(i).Acetégard,lestitulairesdelacarte« travailleur temporaire »jouissentdedroitsencoremoindres(ii).Or,lanouvelle loirelativeaudroitdesétrangersprévoitderestreindreencorel’ac-cès à la carte «  salarié  », fragilisant un peu plus le droit au séjour desétrangersadmisàséjournerenFranceenleurqualitédetravail-leur (iii).

i. Le droit au séjour précaire des titulaires de la carte « salarié »  Principaltitredeséjourdélivrédanslecadredel’immigrationprofes-sionnelle¹⁸⁰ ,lacartedeséjourportantlamention« salarié »estaccor-déepouruneduréed’unanàl’étrangerquiprésenteuncontratde

travaildeplusde12moispourlequelilaobtenuuneautorisationde travail¹⁸¹.CetteautorisationdoitêtresollicitéeauprèsdelaDIRECCTE parl’employeur¹⁸².Pourl’accorderoularefuser,cetteadministration tientcomptedeplusieursélémentslimitativementénumérésàl’ar- ticleR.5221-20ducodedutravail :lasituationdel’emploi,l’adéqua-tionentrelaqualification,l’expérience,lesdiplômesdel’étrangeret lescaractéristiquesdel’emploiauquelilpostule,lerespectparl’em-ployeurdelalégislationrelativeautravailetàlaprotectionsociale, lesconditionsd’emploietderémunération,celle-cidevantatteindre unmontantaumoinségalauSMIC.L’autorisationdetravailpeutêtre limitéeàunezonegéographiqueouàl’exerciced’uneprofessionen particulier.

Troissituationssontsusceptiblesdeposerdesproblèmeslorsdure-nouvellementdelacartedeséjour« salarié »,subordonnéàceluide l’autorisationdetravail.

Dansdeuxpremièreshypothèses,lesrefusd’autorisationdetravail peuventrésulternonpasdelasituationdusalariémaisdunon-res- pectparl’employeurdelalégislationrelativeautravailouàlapro-tectionsocialeouencoredesconditionsd’emploi,derémunération ou de logement fixées par l’autorisation¹⁸³. Ces règles poursuivent unobjectiflégitimedeprotectiondusalariéetsontparticulièrement pertinentesaumomentdeladélivrancedelapremièreautorisation detravail.Danslecadred’unrenouvellement,ellescomportentau contrairelerisquedevoircesrèglesprotectricesseretournercontre l’étrangerqui,enraisondesmanquementsdesonemployeur,sever-raprivéd’autorisationdetravailetdedroitauséjour.Ilsemblerait dèslorsplusopportundansuntelcontextedeprotégerlesalariéau regarddesondroitauséjourafinqu’ilpuisse,lecaséchéant,selierà unautreemployeurplusrespectueuxdelalégislationsocialeoutout simplement être en capacité de dénoncer ces conditions de travail illégalessansenêtrepénalisé.

Dansunetroisièmehypothèse,lerefusderenouvellementdel’auto- risationdetravailpeutrésulterdel’exerciced’undroitparletravail-leur,commeceluidedémissionnerouprendreactedelarupturedu contratdetravail.

Eneffet,lesalarién’estenprincipeprotégédurefusderenouvelle- mentdesonautorisationdetravailqu’encasdeprivationinvolon-taired’emploi,laquelleinclutleslicenciementsdontceuxpourmotifs économiques,lesrupturesconventionnelles,ainsiquelesdémissions fondéessurunmotiflégitimecommelerapprochementdeconjoint ou le non-paiement des salaires¹⁸⁴. Dans ce cas, la validité de son autorisationdetravailseraprorogéed’unan¹⁸⁵.Cefaisant,lesalarié

pourras’inscrireàPôleemploietbénéficier,lecaséchéant,depres- tationschômage.Autermedelapremièreprorogation,sonautori-sationdetravailserarenouveléejusqu’àexpirationdesesdroitsà l’assurancechômage.

Endehorsdecessituationsdeprivationinvolontairesd’emploi,l’ad-ministrationpeutrefuserlepremierrenouvellementdel’autorisation detravail¹⁸⁶.Unetellepossibilitéconduitàpriverlesalariéd’uncertain nombrededroitsattachésàsaqualitédetravailleuretnotamment dudroitdedémissionner,protégéparlaCourdecassation¹⁸⁷.Or,de cedroitdécouleceluidebénéficierdecertainesprestationschômage.

Eneffet,lessalariésdémissionnairesnesontpassystématiquement exclusdubénéficedel’assurancechômage.Outrelescasdedémis- sionditslégitimes,quiouvrentdirectementdroitauxprestationschô-mage¹⁸⁸,lesalariédémissionnairepeut,après121 joursdechômage, demanderauPôleemploideréexaminersasituationafind’obtenirle versementdel’aideauretouràl’emploi(ARE)¹⁸⁹.L’exclusiondusalarié étrangerayantdémissionnéavantlepremierrenouvellementdeson autorisationdetravaildubénéficedecesprestationspourraitêtrere-gardéecommeunediscriminationfondéesurlanationalitécontraire auxarticles14et1^erduprotocolen^o 1delaCEDH¹⁹⁰.

Lerefusderenouvellementd’autorisationdetravailpeutencorepri-verlesalariédudroitdeprendreactedelaruptureducontratde travail.Cetteprised’acte,autoriséeparlecodedutravaillorsquele salariéreprocheàsonemployeurdesmanquementssigravesqu’ils rendentimpossiblelapoursuiteducontratdetravail– commelehar- cèlement,lesdiscriminations,lesviolences,lenon-paiementdessa-laires –permetausalariédesaisirlejugeprud’homalafinqu’ilfasse produireàlaruptureleseffetsd’unlicenciementoud’unedémission.

Or,dansl’attentedecettedécisionjudiciaire,laprised’actenepeut être considérée comme une privation involontaire d’emploi¹⁹¹ et le salariéétrangerseverra,decefait,dansl’impossibilitéd’obtenirune autorisationdetravail.Cetétatdudroitestsusceptiblededissuader lessalariésétrangersdedénoncerlesgravesmanquementsdontils pourraientêtrevictimesdelapartdeleuremployeur.

Afin de sécuriser le droit au séjour des étrangers admis à séjour-ner en France sous couvert d’une carte « salarié » et de mieux garantir les droits auxquels ils peuvent prétendre en leur qualité de travailleur, notamment lorsqu’ils se trouvent involontaire-ment privés d’emploi ou victimes d’actes délictueux au travail, le Défenseur des droits recommande une intervention du Ministre du Travail par voie réglementaire en vue :

– de supprimer les articles R.5221-34 et R.5221-36 du code du travail en ce qu’ils tendent, respectivement, à pénaliser le salarié étranger pour les fautes commises par son employeur et à priver le salarié étranger de son droit à démissionner et

à percevoir, le cas échéant, des prestations d’assurance chô-mage ;

– à défaut, de modifier l’article R.5221-36 du code du travail prévoyant la possibilité de ne pas renouveler la première autorisation de travail lorsque le contrat a été rompu dans le courant de la première année d’embauche en ajoutant, après l’exception tirée de la privation involontaire d’emploi, une nouvelle exception tirée de la démission du salarié, ou de sa prise d’acte de la rupture du contrat, en raison du non-respect par l’employeur de la législation relative au travail ou à la protection sociale ou des conditions d’emploi, de ré-munération ou de logement fixées par l’autorisation de tra-vail initiale.

Dans l’attente de cette réforme, le Défenseur des droits de-mande aux ministres de l’Intérieur et du Travail de prendre une nouvelle circulaire relative à la délivrance et au renouvellement des autorisations de travail en vue de :

– préciser le sens de la notion de « privation involontaire d’em-ploi » mentionnée à l’article R.5121-36 du code du travail ain-si que la portée du pouvoir discrétionnaire dont dispose l’au-torité administrative, en vertu du même article, s’agissant du premier renouvellement de l’autorisation de travail du salarié étranger ayant volontairement mis fin à son contrat de travail. En premier lieu, la privation involontaire d’emploi au sens de l’article R.5121-36 du code du travail devrait re-couvrir l’ensemble des cas de chômage involontaire énumé-rés à l’article 2 du règlement général annexé à la convention relative à l’indemnisation du chômage du 14 mai 2014. En second lieu, l’autorité administrative devrait examiner avec bienveillance les cas où la rupture du contrat ne correspond pas aux situations de chômage involontaire énumérées par le règlement précité mais fait suite au non-respect, par l’em-ployeur, de la législation relative au travail ou à la protection sociale, ou des conditions d’emploi, de rémunération, ou de logement fixées par la première autorisation de travail ; – encourager l’examen bienveillant des demandes

présen-tées à l’occasion du premier renouvellement de l’autorisa-tion de travail en vue d’occuper un emploi dans un métier ou une zone géographique différents de ceux qui étaient mentionnés sur l’autorisation de travail initiale lorsque ces demandes émanent de salariés étrangers inscrits sur la liste des demandeurs d’emploi.

ii.  Le droit au séjour encore plus précaire des titulaires de la carte « travailleur temporaire » 

Lorsqu’unemployeursouhaiterecruterencontratd’uneduréedéter-minée inférieure à 12  mois un étranger ne bénéficiant pas encore

d’untitredeséjourautorisantàtravailler,ildoitégalementsolliciter la délivrance d’une autorisation auprès de la DIRECCTE qui tiendra comptelàaussidetouslesélémentsénumérésàl’articleR.5221-20 ducodedutravail.Encasderéponsefavorable,l’étrangerseverra délivrernonpasunecartedeséjourportantlamention« salarié », mais un titre portant la mention «  travailleur temporaire  » dont la durée sera calquée sur celle du contrat de travail¹⁹². Or, le régime auquelsetrouvesoumislacarte« travailleurtemporaire »apparaît, àplusieurségards,moinsfavorableetplusprécairequeceluidela carte« salarié ».

Enpremierlieu,lesconditionsd’inscriptionsurlalistedesdeman-deursd’emploisontplusrestrictivespuisquelecontratdetravaildoit avoirétérompupourunmotifimputableàl’employeuroupourun casdeforcemajeure¹⁹³ ,cequiexclutcertainscasdeprivationsinvo-lontairesd’emploicommelesdémissionslégitimes.

Ensecondlieu,cettecartepermetdepercevoirdesprestationsd’as-surancechômageencasdelicenciement,maisuniquementpourla durée du contrat de travail restant encore à courir au moment du licenciement,sansprorogationdesonautorisationdetravail,cequi sembleêtrecontraireàlarecommandationn^o 86del’OIT¹⁹⁴.Or,pour lestitulairesdelacarte« travailleurtemporaire »,lesperspectivesde retouràl’emplois’avèrentd’autantplusdélicatesquelavaliditéde l’autorisationdetravaildontilsbénéficientest,saufexception,limi-téeàunoudesemployeursdéterminés¹⁹⁵ .Ainsi,mêmesile« travail-leurtemporaire »retrouveunemploidansunmétiersimilaireàcelui pourlequelavaitétédélivréelapremièreautorisationdetravail,le renouvellementdecetteautorisationserasubordonnéàlavérifica-tiondel’ensembledescritèresprévusparlecodedutravail.Outre quecesdispositionsapparaissentcontrairesaudroitdel’Unioneuro-péenne¹⁹⁶,ellesexposentles« travailleurstemporaires »,encasde changementd’emploi,àunrisqueaccrudenonrenouvellementde leurautorisationdetravailquiapoureffetmécaniqued’aggraverla dépendancedecesderniersvis-à-visdeleuremployeuretdoncd’ac-croîtreleurvulnérabilité.

Pourjustifiercesdifférencesdetraitemententretitulairesdelacarte

« salarié »etceuxdelacarte« travailleurtemporaire »,lelégislateur s’appuyaitsurlefaitquel’étrangertitulaired’uncontratdemoinsde 12moisbénéficiaitd’uneautorisationdetravailcirconscritedansun tempsbref.Aujourd’hui,auvudesdispositionslégislativessurlepoint d’entrerenvigueur,cettetentativedejustificationnetientplus.En effet,laloidu7mars2016relativeaudroitdesétrangersenFrance prévoitderenvoyerverslacarte« travailleurtemporaire »tousles étrangersenCDD,quececontratsoitounonsupérieurà12mois.

Désormais,l’accèsautitre« salarié »serarestreintauxseulsCDIce quiréduiramécaniquementlenombredetitulaires.

Cette restriction est d’autant plus préoccupante que la détention d’unecarte« travailleurtemporaire »adesconséquencessurl’accès àdesdroitsautresqueceuxtirésdelaqualitédetravailleur,comme ledroitauséjourpluspérenneetlanaturalisation.Ainsi,auxtermes dunouvelarticleL.313-17duCESEDA,les« travailleurstemporaires » nepeuventpassolliciterladélivranced’unecartepluriannuelled’une duréede4ans.Parailleurs,l’accèsàlanationalitécommeàlacarte derésidentestsubordonnéàlajustificationderessourcesstableset suffisantes.Or,danslapratique,laqualitédetravailleurtemporaire faitprésumeruneabsencedestabilité.

C’estpourquoi,danssesavisrendussurleprojetdeloirelatifaudroit desétrangersenFrance(avisn^os 15-20et16-02),leDéfenseurs’était prononcéenfaveurdelasuppressiondesdispositionstendantàmo-difierl’articleL.313-10duCESEDApourrestreindrel’accèsàlacarte

« salarié »auxtitulairesd’unCDI.

iii. Le problème des contrats aidés

LeDéfenseurdesdroitsaétésaisiparlemaired’unecommunedes difficultésquerencontrentcertainespersonnesétrangèresdansl’ac-cèsàl’emploi,dèslorsqu’ellespostulentàdescontratsdontleterme estpostérieuràceluidel’autorisationdetravaildontilsdisposent.Re-doutantunnon-renouvellementdel’autorisationdetravailencours d’exécutionducontrat,lesemployeurspréféreraientécarterlescan-didats.Lesdifficultéssoulevéesparlemaireconcernentplusencore lescontratsaidés,pourtantdestinésàfavoriserleretouràl’emploi, puisqueladuréedecertainsdecescontratsestincompressible¹⁹⁷.Or, encasdenon-renouvellementdel’autorisationdetravaildel’étran-gerencoursd’exécutionducontrat,l’employeurseranonseulement tenu de mettre un terme au contrat, mais également de rembour-serlesaidespubliquesperçuesautitredececontrat¹⁹⁸.Eneffet,le non-renouvellementdel’autorisationdetravailnefigurepasdansla listedesmotifsderupturesusceptiblesd’exonérerl’employeurd’un telremboursement¹⁹⁹.Considérantquelesdifficultésexposéespar le maire étaient susceptibles de caractériser des discriminations à l’embauchefondéessurlanationalité,leDéfenseuraengagéuneins-tructionapprofondiedecedossieretinterrogélaministreduTravail afinderecueillirsesobservations.

Compte tenu de l’évolution législative récente qui, en restrei-gnant l’accès à la carte « salarié », devrait augmenter le nombre de délivrances de carte « travailleur temporaire », le Défenseur des droits estime qu’il importe de prendre des mesures en vue de sécuriser le statut de ces « travailleurs temporaires ».

Pour cela, le Défenseur des droits recommande au ministre du Travail qu’il intervienne par voie réglementaire en vue de :

– modifier l’article R.5221-48 du code du travail de façon à ali-gner les conditions d’inscription des titulaires de la carte

« travailleur temporaire » sur la liste des demandeurs d’em-ploi avec celles des titulaires de la carte « salarié » : il convien-drait d’ajouter, à la liste fixée au 3° de l’article R.5221-48 du code du travail, la carte de séjour temporaire mentionnée au 7° de l’article R.5221-3 du code du travail. Le 4° de l’article R.5221-48 devrait être reformulé en conséquence ;

– modifier l’article R.5221-33 du code du travail de façon à ce qu’en cas de perte involontaire d’emploi, la validité de l’auto-risation de travail constituée par la carte « travailleur tem-poraire » soit prorogée jusqu’à épuisement des droits de son titulaire aux prestations chômage ;

– supprimer, à l’article R.5221-10 du code du travail, la réfé-rence à l’autorisation de travail mentionnée au 7° de l’article R.5221-3 (autorisation de travail constituée par la carte de séjour «  travailleur temporaire  »). Cette suppression per-mettrait de mettre le droit interne en conformité avec l’ar-ticle 11 de la directive n^o 2011/98/UE du 13 décembre 2011, dite « permis unique ».

Par ailleurs, afin d’accroître les perspectives de retour à l’emploi des travailleurs étrangers titulaires de cartes de séjour tempo-raires et de leur garantir une meilleure égalité de traitement avec les nationaux et étrangers bénéficiant d’un droit au séjour plus pérenne, le Défenseur des droits recommande l’intervention du pouvoir réglementaire afin d’ajouter le cas du non-renouvel-lement de l’autorisation de travail du salarié à la liste des motifs de licenciement ou de rupture anticipée des contrats aidés sus-ceptibles d’exonérer l’employeur du remboursement des aides perçues au titre de ces contrats (articles R.5134-46 et R.5134-47 du code du travail).