Des entorses à l’interdiction d’éloigner les étrangers protégés par la loi

Afindeménagerunjusteéquilibreentre,d’unepart,lesobjectifsde préservationdel’ordrepublicetdeluttecontrel’immigrationillégale et,d’autrepart,lerespectdesdroitsfondamentaux,leCESEDApré-voitdesprotectionsspécialesaubénéficed’étrangerspourlesquels unemesured’éloignementemporteraituneatteinteparticulièrement graveauxdroits.Bienqu’ellessoientengénéralposéesdemanière absolue, ces protections ne suffisent pas toujours à protéger effi-cacement les étrangers concernés. Ces difficultés peuvent en effet résulter,enpremierlieu,dufaitquecertainesprotectionssoientsu- bordonnéesàlaréuniond’élémentslaissésàl’appréciationdesauto- ritéspréfectorales.C’estlecas,parexemple,delaprotectionaccor-déeauxparentsd’enfantsfrançais :leDéfenseurestrégulièrement conduitàsolliciterleréexamenbienveillantdesmesuresprisesàleur encontre[voirsupra, PI-I-A-2surlesdifficultésàétablirlapreuvede lacontributionàl’éducationetl’entretiendel’enfant].Cesdifficultés peuventrésulter,ensecondlieu,desgarantiesinsuffisantesquien-tourentcesprotectionsoudepratiquesadministrativesdéveloppées envuedelescontourner.Telssontlescasdesprotectionsétabliesau bénéficedesétrangersmalades(a)oudesmineursisolés(b).Enfin lorsquel’étrangerreprésenteunemenacegravepourl’ordrepublic, certainesdecesprotectionspeuventn’êtrequerelativesetnepas suffire,decefait,àprotégerefficacementlesdroitsfondamentaux desétrangersconcernés(c).

a. Le cas des étrangers malades : une protection sans garanties En1997,avantmêmel’instaurationd’undroitauséjourpoursoins, laprotectionjuridiquedesmaladesavulejourdansuncontextede luttecontreleSida.Lelégislateur– laloiDebré –avaitalorsconsidéré commeindispensabledeprémunircespersonnesd’unéloignement quiauraitconduit,pourbeaucoup,àunemortcertaine.C’estainsi queleCESEDAprévoit,àl’articleL.511-4,l’interdictiond’éloignerdu territoirefrançaisunepersonnequiencourraitunrisqued’uneexcep-tionnellegravitépoursasantéenraisondel’absenced’untraitement appropriédanssonpaysd’origine.Sansallerjusqu’àleurconférerun droitauséjour,cesdispositionspermettaientd’assureruneprotec-tionaminimadesdroitslesplusfondamentaux delapersonne :les droitsindérogeablesàlavieetànepassubirdetraitementsinhu-mainsoudégradants.

Prèsde20ansaprès,alorsque,d’unepart,laloimetenœuvreledroit àlaprotectiondelasantéetque,d’autrepart,leministèredelaSanté rappellequelestraitementscontreleVIHsontabsentsdanslespays envoiededéveloppement,lesobstaclesàl’admissionauséjourpour soinssonttelsquelesprobabilitésquesoientéloignéesdespersonnes gravement malades non assurées de bénéficier du traitement dont ellesontbesoin,sontdeplusenplusfréquentes[voirsupra,PI-II-B-2-a].Acetégard,leséloignementsdespersonnesporteusesduVIH versleNigériaouleSurinam– inéditsavant2013²⁰⁷ –marquentune régressionparticulièrementterrible.Cerecul,témoindel’ineffectivité delaprotectioncontrel’éloignementdespersonnesmalades,illustre l’inversiondesprioritésquis’estproduiteentrela« maîtrise »desflux migratoiresetlerespectdesdroitsfondamentaux,dontledroitàlavie.

Outre les recommandations à la ministre de la Santé liées au rap-pel de ses instructions du 11 novembre 2011 aux médecins des ARS et bientôt de l’OFII [voir supra, PI-II-B-2-a], le Défenseur des droits souhaite que le ministre de l’Intérieur réitère aux préfets la portée de l’article L.511-4 du CESEDA, lequel prohibe l’éloigne-ment des personnes malades et dont le défaut de prise en charge dans leur pays d’origine aurait des conséquences d’une excep-tionnelle gravité. Le Défenseur rappelle qu’une mesure d’éloi-gnement prise en méconnaissance de ces principes constitue une violation des droits protégés par la Convention européenne des droits de l’Homme.

b.  Le cas des mineurs isolés : une protection mise à mal par des procédures expéditives ou illégales

Lesmineursqui,rappelons-le,nesontpasconcernésparl’obligation dedéteniruntitredeséjour²⁰⁸,bénéficientd’uneprotectionabsolue

contrel’éloignement.Ainsi,sileCESEDAnes’opposepasàcequ’ilsoit procédéàl’éloignementlorsquelemineuraccompagnesesparents visésparunemesure²⁰⁹,ilexclutexpressémentqu’ilspuissentfaire eux-mêmesl’objetd’uneobligationdequitterleterritoirefrançaisou d’unarrêtéd’expulsion.

i.  Des éloignements opérés au terme d’évaluations trop hâtives de la minorité

Deplusenplusfréquemment,leDéfenseurdesdroitssetrouvesaisi, parl’intermédiaired’avocatsoud’associationsintervenantencentres derétention,desituationsdejeunesplacésencentrederétention administrative(CRA)envuedeleuréloignementalorsqu’ilssedisent mineurs. Engénéral,cesjeunessontinterpelléssurlavoiepublique ou lorsqu’ils se présentent spontanément au commissariat pour y demander de l’aide. Parfois, ils sont munis d’un acte de naissance.

Aleurarrivéeaucommissariat,ilssubissentuninterrogatoirepuis, danslaplupartdescas,unexamenradiologiqueosseuxréalisésur réquisitionduParquet.Trèssouvent,lorsquecetexamen« établit » leurmajorité,uneOQTFassortied’unarrêtédeplacementenréten-tionleurestnotifiée.

Or,lafiabilitédecestestsosseux,ainsiqueleDéfenseuraeul’occasion delesouligneràplusieursreprises,estincertaine(décisionsn^os  MDE-2012-179etMDE-2016-52).Dèslors,leplacementenrétentionsur cetteseulebase,sanspriseencomptedesactesd’état-civilprésen-tés,prived’effectivitél’interdictiond’éloignerlesmineursisolés.Bien trophâtives,cesévaluationsvontàl’encontredespréconisationsdes circulairesdu31 mai 2013²¹⁰et25 janvier 2016²¹¹relativesàlapriseen chargedesjeunesisolésétrangers,lesquellesprévoientquel’évalua-tiondelaminoritédoits’appuyersurun« faisceaud’indices »incluant desentretiensetlavérificationdesdocumentsd’état-civiletprécisent quel’expertisemédicalenedevraitavoirlieuqu’aprèscespremières étapes,siledoutepersiste(voirinfra,partieII).Outrequ’ilcontrevient àcespréconisations,leplacementenrétentiondejeunesàlamino-ritécontestéesurlaseulebased’untestosseuxrevientparailleursà lespriver,purementetsimplement,dubénéficeduprotocoledemise àl’abriprévuparlacirculairedu31 mai2013enfaveurdesjeunes étrangerssedéclarantmineurs.Enfin,cesévaluationshâtivesdela minoritésontd’autantplusregrettablesque,dansplusieursdescas dontleDéfenseuraétésaisi,ils’estavéréquelejeuneconcernéétait suiviparunjugedesenfantsquiavaitprononcéunemesuredepro-tectionjudicaire.

Lorsqu’il a été saisi, le Défenseur a pu, avec des résultats inégaux, intervenir auprès des préfets pour demander à ce que les jeunes concernés fassent l’objet d’une évaluation socio-éducative ou à ce

qu’ilsoitprocédéàl’authentificationdeleursactesd’état-civil.Dans certainscas,ilaégalementétéconduitàprésenterdesobservations devant les juridictions saisies de la légalité des mesures d’éloigne-ment(décisionsn^o  MDE-2013-66,observationssuiviesparlajuridic-tion, etn^o MDE-2015-157observationsnonsuiviesparlajuridiction).

Inquiet de ce qu’il puisse être procédé à l’éloignement forcé de jeunes déclarés majeurs au terme d’évaluations hâtives de leur minorité, et considérant que l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer sur toutes autres considérations, le Défenseur des droits recommande au ministre de l’Intérieur :

– de prescrire aux forces de l’ordre confrontées à un jeune étranger se déclarant mineur de vérifier auprès des services du Conseil départemental que la situation du jeune n’est pas déjà connue et, si tel n’est pas le cas, de l’orienter vers les services chargés de l’évaluation des jeunes isolés se décla-rant mineurs  afin qu’il puisse bénéficier d’une évaluation conforme aux préconisations des circulaires des 31 mai 2013 et 25 janvier 2016 ;

– de rappeler aux préfets que, conformément à l’interdic-tion absolue qui leur est faite d’éloigner un mineur isolé, ils doivent, lorsqu’ils envisagent de prendre une mesure d’éloi-gnement à l’encontre d’un jeune étranger dont la minorité est contestée, tenir compte de l’ensemble des éléments pro-duits par le jeune à l’appui de la minorité, et notamment de procéder le cas échéant à la vérification des actes d’état-ci-vil présentés conformément aux prescriptions de l’article 47 du code civil. A cet égard, un arrêté de placement en réten-tion ne faisant à aucun moment menréten-tion dans ses motifs de l’acte d’état civil présenté par le jeune devrait être regardé comme illégal.

Plus généralement, le Défenseur des droits réitère sa recomman-dation, déjà formulée dans sa décision n^o MDE-2012-179, tendant à ce qu’une évaluation complète de la situation des mineurs iso-lés par les services socio-éducatifs puisse intervenir avant toute convocation, audition, ou présentation systématique à la police aux frontières.

ii.  A Mayotte : des éloignements opérés via le rattachement à un tiers non investi de l’autorité parentale

L’interdictionabsolued’éloignerunmineurrencontre,danslesfaits, uninfléchissementimportantàMayotte.Fautedepouvoirreconduire àlafrontièreunmineurisoléinterpeléàsonarrivéesurleterritoire mahoraisviauneembarcationdefortune,l’administrationcherche

parfoisàétablirunlienartificielentrecetenfantetunadulteensitua-tionirrégulièrearrivéparlesmêmesmoyens.Delasorte,lamesure d’éloignementpriseàl’égarddel’adulteconcerneégalementl’enfant.

Dans la mesure où les procédures d’éloignement depuis Mayotte sontexpéditivesfauted’unvéritablerecourssuspensif,laplupartdes personnessontéloignéesavantquelejugen’aitétésaisi[voirinfra, PII-I-B-2].

Le Défenseur des droits a néanmoins pu être saisi, à plusieurs re-prises, par des ressortissants comoriens résidant régulièrement à Mayottedontlesenfants,certainsentrèsbasâge,avaientétéplacés en rétention administrative puis reconduits à destination des Co-mores.Achaquefois,ilaprésentédesobservationseta,decefait, contribuéàfaireévoluerlajurisprudence.

Par exemple, dans sa décision n^o MDE-MLD-2015-002 du 6  janvier 2015, il est intervenu devant le Conseil d’Etat dans le cadre d’un contentieuxintroduitparlamèred’unenfantde9 ans,concernépar unetellepratiqueetéloignéaprèsavoirétéplacéencentrederé-tention.Plusieursélémentspermettaientpourtantd’attesterquecet enfantdisposaitd’attachesfamilialesàMayotte,sesparentsyrési-dantsouscouvertdetitresdeséjourportantlamention« vieprivée etfamiliale ».

Al’aunedelajurisprudenceinterneeteuropéenne,leDéfenseura observé que l’éloignement du mineur avait contrevenu d’une part, àl’article8delaConventionEDH,l’enfantdevantpouvoirvivreau-prèsdesesparentsetméconnu,d’autrepart,l’intérêtsupérieurde l’enfantainsiquelesstipulationsdel’article3delaConventionEDH auxtermesdesquellesnulnepeutêtresoumisàuntraitementin-humainoudégradant.Eneffet,lamesured’éloignementaeupour conséquencedelaisserlivreràlui-mêmeunenfantâgéde9 ans,sans quelepréfetdeMayotte,nilejugedesréférésdepremièreinstance, nesesoientassurésqu’ilseraitréacheminéentoutesécuritéversson paysd’origine,qu’ilneseraitpasexposéàdesrisquesdemauvais traitementsetqu’ilseraiteffectivementprisenchargeparuneper-sonnehabilitéeàl’accueillir.

Par une décision du 9 janvier 2015, le juge des référés du Conseil d’Etataconsidéré,commeleDéfenseurdesdroits,que leplacement enrétentionetl’éloignementforcéd’unenfantmineurdevaientêtre entourésdesgarantiesparticulièresqu’appellel’attentionprimordiale quidoitêtreaccordéeàl’intérêtsupérieurdesenfantsdanstoutesles décisionslesconcernant,envertudel’article3-1delaCDE²¹².Ilen découlequel’autoritéadministrativedoits’attacheràvérifier,dans toutelamesuredupossible,l’identitéd’unétrangermineur,lanature exactedesliensqu’ilentretientaveclapersonnemajeurequ’ilaccom-pagne,ainsiquelesconditionsdesapriseenchargedanslelieuà

destinationduquelilestéloigné.LeConseild’Etataenfinenjointà l’administrationd’examinerlademandederegroupementfamilialau bénéficedel’enfantdansundélaide15joursàcompterdelarécep-tiondudossier,sousastreintede100 eurosparjourderetard.

Cette décision constitue une véritable avancée. Dans le prolonge-mentdesonordonnancedu25 octobre 2014²¹³,leConseild’Etatvient encadrerplusprécisémentl’actiondel’administration,sachantquele prononcédel’astreinte,particulièrementinhabitueldanscetypede contentieux,estdenatureàl’obligeràplusdediligenceslorsqu’un étrangermineurestencause.

Alorsquelecontrôlejuridictionneldecesmesuresestparticulière- mentnécessaire,laplupartdesreconduitesàlafrontièredepuisMa-yotteontlieuendehorsducontrôledujuge,fautededroitaurecours suspensifcontrelesmesuresd’éloignement.Or,cettedécisionjuris-prudentielle,aussifavorablesoit-elle,nerèglerienconcernantcette questiondedroit.Seullelégislateurpourraityremédier[voirinfra, PII-I-B-2].

c.  Le cas des personnes représentant ou ayant représenté une menace pour l’ordre public : des régimes insuffisamment protecteurs des droits.

Certaines mesures d’éloignement, comme l’expulsion²¹⁴, ne visent pastantàsanctionnerleséjourirrégulierdel’étrangerqu’àprévenir unrisqued’atteinteàl’ordrepublic.D’autresencore,visentàsanc-tionneruncomportementrépriméparlecodepénal.C’estlecasde lapeined’interdictionduterritoirefrançais(ITF),parfoisqualifiéede

« doublepeine »,quipeutêtreprononcéeparlejugerépressif,àtitre depeineprincipaleoucomplémentaire,àl’encontredel’étrangerre-connucoupabledecertainesinfractionspénales²¹⁵ .Cesmesures,sus-ceptiblesd’êtreprononcéesàl’encontred’étrangersayantdefortes attachesaveclaFranceetsetrouvantenséjourrégulierdepuisde nombreusesannées,peuventêtreparticulièrementattentatoiresau droit de mener une vie privée et familiale normale. Au travers des saisinesquiluiontétéadressées,leDéfenseurdesdroitsconstate quelesprotectionsprévuesparleCESEDApourlimitercesatteintes présentent des faiblesses liées à la trop forte prépondérance qui estaccordéeàl’objectifd’ordrepublic,audétrimentdelapriseen comptedesdroitsfondamentaux.C’estnotammentlecasdesprotec-tionsprévuescontrel’expulsionduterritoire.

L’expulsion est une décision administrative pouvant être prise par lepréfetouleministredel’Intérieuràl’encontred’unétrangerqui représenteunemenacegravepourl’ordrepublic.Toutefois,lorsque l’étrangeradesattachestrèsfortesaveclaFrance(arrivéarrivésen

France avant 13  ans, résidence régulière en France depuis plus de 10  ans, etc.) ou que son état de santé est tel qu’un retour dans le paysd’origineauraitdesconséquencesd’uneexceptionnellegravité, l’expulsion ne peut être prononcée qu’en raison de considérations particulièrementfortesd’ordrepublic(nécessitéimpérieusepourla sûretédel’Etatoulasécuritépublique ;comportementsdenatureà porteratteinteauxintérêtsfondamentauxdel’Etat,liésàdesactivités àcaractèreterroriste,ouconstituantdesactesdeprovocationexpli-citeetdélibéréeàladiscrimination,àlahaineouàlaviolence)²¹⁶.En outre,lamesured’expulsionnepeutenaucuncasviserunmineuret nepeutêtreprise,àl’encontred’unréfugié,qu’aprèsavisdelaCour nationaledudroitd’asile²¹⁷.

Par ailleurs, le prononcé de la mesure d’expulsion est assorti d’un certain nombre de garanties procédurales. Sauf en cas d’urgence absolue, l’étranger doit avoir été préalablement avisé et entendu par la commission départementale des expulsions²¹⁸. La mesure peutêtrecontestéeenvuedesonannulationdevantlejugeadmi-nistratif qui procèdera à la mise en balance d’éléments tels que la gravitéetl’anciennetédelacondamnationpénale,lecomportement del’étrangerdepuissacondamnation,l’établissementd’uneviefami-lialeancienne,stableetintense²¹⁹.L’abrogationpeutégalementêtre demandéeàl’administrationàtoutmoment²²⁰ .Enfin,leCESEDApré-voitquelesmotifsdel’arrêtéd’expulsiondonnentlieuàréexamen touslescinqans,l’autoritéadministrativedevanttenircomptedans cecadredel’évolutiondelamenacequeconstituel’intéressépour l’ordrepublicainsiquedeschangementsintervenusdanssasituation personnelleetfamiliale²²¹.

Si ce réexamen quinquennal systématique va incontestablement danslesensdelarecherched’unjusteéquilibreentrelesprincipes encause,ildevrait,pourêtrepleinementefficace,êtreentourédega-rantiesrenforcées.Eneffet,sileCESEDAprévoitquel’étrangerpeut, àl’occasiondeceréexamen,présenterdesobservationsécrites²²²,les textesneprécisentpasenrevanchelesmodalitésdecetteinterven-tion.Parailleurs,ilestregrettablequelacommissiondépartementale desexpulsionsnesoitpasconsultéedanslecadredeceréexamen.

Enfin,ledélaide5ansretenupourl’échéancedeceréexamenappa-raitexcessivementlongauregarddespossibilitésd’amendementsde l’étrangeretd’évolutionsdesasituationpersonnelleetfamilialesus-ceptiblesd’intervenirdansunteldélai.

Afin de ménager un meilleur équilibre entre l’objectif de préser-vation de l’ordre public poursuivi par une mesure d’expulsion et les droits fondamentaux auxquels elle porte atteinte par ail-leurs, le Défenseur des droits recommande que le législateur

in-tervienne pour renforcer les garanties offertes par la procédure de réexamen systématique des mesures d’expulsion prévue à l’article L.514-2 du CESEDA . A cet égard, il estime qu’il serait op-portun de :

– réduire à 3 ans le délai de 5 ans fixé par l’article L.514-2 du CESEDA pour ce réexamen ;

– prévoir que l’étranger soit informé par écrit de ce que sa situation va être réexaminée. Cette information écrite de-vra rappeler les voies et délais de recours ouverts en cas de maintien de la mesure d’expulsion et être produite dans un délai suffisant pour permettre à l’intéressé de rassembler toutes les informations et pièces utiles à produire à l’appui de sa situation ;

– prévoir que la Commission départementale des expulsions prévue à l’article L.522-1 du CESEDA soit consultée dans le cadre de ce réexamen, afin de favoriser la mise en place d’un débat collégial sur l’actualité de la menace à l’ordre public représentée par l’étranger, ainsi que sur l’évolution de sa situation personnelle et familiale.

2.  La difficile conciliation de l’éloignement des parents