L'OHADA a été créée par le Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis et révisé au Québec (Canada), le 17 Octobre 2008. Il est ouvert à l'adhésion de tout Etat membre de l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA) ainsi qu'à l'adhésion de tout autre Etat non membre de l'OUA invité à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties. Le domaine géographique dépasse donc les frontières de la zone franc46. Le Bénin y a adhéré le 08 mars 1995, a déposé l’instrument de ratification le 10 mars de la même année, et il entre en vigueur sur le territoire béninois le 18 septembre 1995. Les trois (03) premiers Actes Uniformes ont été adoptés le 17 avril 1997 par le Conseil des Ministres.
Les traités de l’OHADA consacrent la primauté de ses actes sur le droit national. Deux
46 L’OHADA est constitué de 17 Etats : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, RD Congo, Sénégal, Tchad, Togo
90 (02) orientations fondamentales en constituent les principaux repères :
- L’Acte Uniforme Portant Organisation des Sûretés (AUPOS) révisé le 15 décembre 2010 à Lomé, et devenu dès lors Nouvel Acte Uniforme Portant Organisation des Sûretés (NAUPOS);
- L’Acte Uniforme Portant Organisation des Voies de Recouvrement et d’Exécution (AUVRE) devenu Acte Uniforme Portant Organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution.
Le NAUPOS est entré en vigueur le 16 mai 2011 et a abrogé par là même l’Acte uniforme portant organisation des sûretés du 17 avril 1997 signé à Cotonou. Il est caractérisé par cinq (05) titres hormis celui des préliminaires:
Titre 1 : Sûretés personnelles Titre 2 : Sûretés mobilières Titre 3 : Hypothèques
Titre 4 : Distribution des deniers et classement des sûretés Titre 5 : Dispositions transitoires et finales
Par l’ensemble de ces différents titres, le NAUPOS apporte des précisions sur les règles juridiques applicables au régime juridique des sûretés existantes. Selon l’article 1 du NAUPOS, « une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant »47 .
La sûreté est donc relative dans la présente recherche, aux garanties et cautionnement. Pour Sakho, « les sûretés ont cette redoutable vocation d’exposer les biens des constituants, débiteurs ou tiers non tenus à la dette, aux poursuites des créanciers pour ne pas dire à leur appétit »48. On distingue alors les sûretés personnelles, les sûretés morales et les hypothèques.
47 Article 1 du NAUPOS, p.3
48 SAKHO (M.), Le nouvel Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés : Propos introductifs autour d’une refonte d’envergure du droit des sûretés, www.le-nouvel-acte-uniforme-ohada
91 Ainsi, « les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie »49. Dans son article 12, le NAUPOS précise que « les sûretés personnelles régies par le présent Acte uniforme sont le cautionnement et la garantie autonome »50. Dans l’opération de microcrédit au Bénin, de pareilles sûretés personnelles existent et sont exigées aux bénéficiaires de microcrédit que ce soit à titre individuel ou de groupement.
Mais qu’est-ce-que le cautionnement ?
L’article 13 du NAUPOS définit le cautionnement comme « un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur »51.
Le législateur de l’OHADA, précise également que « le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l'obligation garantie. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres. La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la caution de l'accomplissement des formalités prévues par l'alinéa précédent »52. Ce dernier article met l’accent sur l’illettrisme et en résous les inconvénients ici, en exigeant la présence de témoins certificateurs en plus de la caution. La présence de ces témoins dispense la caution de l’accomplissement des formalités prévues à l’alinéa précédent.
Cette disposition de l’OHADA implique donc que « le cautionnement est réputé solidaire. Il est simple lorsqu’il en est ainsi décidé, expressément, par la loi de chaque Etat partie ou la convention des parties »53. En d’autres termes, le cautionnement 49 Article 4, NAUPOS, p.3 50 Article 12, NAUPOS, p.6 51 Article 13, NAUPOS, p.6 52 Article 14, NAUPOS, p.6 53 Article 20, NAUPOS, p.8
92 solidaire devient la règle et le cautionnement simple, l’exception. Il en ressort que le cautionnement solidaire est le principe et que tout contrat de cautionnement qui ne mentionne pas l’exception est d’office un contrat de cautionnement solidaire.
Ainsi, les SFD font signer aux bénéficiaires du microcrédit, des contrats de cautionnement solidaire dont l’objet est le microcrédit. Il s’agit d’un groupe de trois (03) à cinq (05) acteurs, notamment des femmes, ou des groupes mixtes à majorité constitués de femmes, qui se réunissent par affinité suivant les types d’AGR exercées, le consentement mutuel et la capacité de solvabilité de chaque membre. Le recouvrement des créances est réalisé par la responsable du groupement qui verse le montant collecté au SFD. Le cautionnement solidaire intervient ici en l’absence chez le débiteur, de l’immeuble ou de meuble susceptible de servir de base à une sûreté réelle ou son désir de ne pas obérer son patrimoine pour conserver la ligne de crédit bancaire. Cette formule de garantie favorise l’adhésion d’un grand nombre d’acteurs aux prestations des SFD relatives au microcrédit. Elle est basée sur la confiance réciproque des membres. Au cas où un ou certains membres ne seraient pas en mesure de rembourser le prêt, les autres membres du groupement sont tenus de le faire au risque d’être tous soumis aux contraintes imposées par le contrat de prêt à savoir le paiement de pénalités.
Dans ce contexte, la caution solidaire apparaît comme l’expression d’une pression sociale contrairement à une réelle solidarité. Elle n’est fonctionnelle que dans les contextes de forte cohésion sociale, et se trouve par là-même, limitée face aux risques covariants54. Mais en cas de nécessité de recouvrement de créances, l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, régit les dispositions à prendre par les SFD.
Quant à l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, il est constitué de onze (11) titres et a trait comme l’indique son intitulé aux procédures de recouvrement des créances et leurs voies d’exécution. Il a été signé à Libreville (Gabon) le 10 avril 1998 :
54 Si tous les membres du groupement sont touchés par la même catastrophe au même moment, qui rembourserait pour le groupement ?
93 - Titre I : Injonction de payer
- Titre II : Procédure simplifiée tendant à la délivrance ou à la restitution d’un bien meuble déterminé
- Titre III : Les saisies conservatoires - Titre IV : La saisie-vente
- Titre V : La saisie-attribution des créances - Titre VI : Saisie et cession des rémunérations
- Titre VII : Saisie-appréhension et saisie-revendication des biens meubles corporels
- Titre VIII : Dispositions particulières à la saisie des droits d’associés et des valeurs mobilières
- Titre IX : La saisie immobilière - Titre X : Distribution du prix - Titre XI : Dispositions finales
Mais dans la réalité, le recouvrement des créances dans les SFD ne suit cette procédure qu’en dernier recours. En effet, le remboursement du crédit pris est une obligation résultant de l’engagement contracté par le client et s’impose à lui. Pour les SFD, aucune raison ne peut justifier le non remboursement d’un microcrédit. Ainsi, tout montant octroyé non remboursé, si insignifiant puisse t-il paraître, laisse des traces dans leur portefeuille. Ils font alors recours à des procédures de recouvrement aussi bien légales qu’internes qualifiées d’amicales, suivant le comportement de l’acteur débiteur.
o Le recouvrement amiable
La procédure de recouvrement amiable s’élabore par les SFD, en dehors de l’intervention d’un juge ou d’un tribunal. Il consiste à entreprendre un certain nombre de démarches visant à amener l’acteur client en difficulté de liquidité, à rembourser son crédit. Il s’agit en fait de stratégies sociales mises en place par ces structures, pour obliger le client à régulariser sa situation lorsqu’il est en impayé (retard de remboursement d’un jour). Ces stratégies diffèrent selon que l’impayé est de moins de quatre vingt dix (90) jours de retard (on parle de créances en souffrance) ou de plus de quatre vingt dix (90) jours de retard..
94 et étroit, le prêteur et l’emprunteur. Dans ce cadre, les SFD organisent le suivi des AGR pour lesquels les crédits ont été alloués ainsi que de leur remboursement par le personnel responsabilisé dans cette tâche, notamment les chargés de prêt ou chefs d’agence. Ces intermédiaires ont pour mission de rappeler aux clients leurs dates d’échéance et d’aller à la rencontre, chaque mois, des clients ayant subi une fois au moins un retard. En cas de constat effectif d’impayé, ces intermédiaires rendent visite à l’acteur débiteur, bénéficiaire de crédit individuel, cherchent à savoir par l’écoute les raisons d’une telle situation, le sensibilisent sur les conséquences de ce retard (paiement de pénalité par exemple), et enfin, exigent la régularisation immédiate de la situation en lui prenant l’échéance et la pénalité puis lui délivrent une décharge. Dans le cas des cautions solidaires, il faut que l’impayé soit consommé par le client débiteur sans qu’il ne se manifeste pour rembourser.
Dans ce cas, les intermédiaires se joignent à lui pour aller rappeler aux autres membres de la caution, l’engagement de régularité dans le remboursement pris lors de la constitution du dossier et exiger à nouveau le paiement. Un nouveau délai de remboursement d’une (1) à deux (2) semaines peut leur être accordé suite à leur demande. Cet accord du SFD dépend de la bonne foi des clients, de leurs difficultés actuelles ou de leurs antécédents avec la structure. Si malgré ces actions, le groupe ne régularise pas sa situation, le SFD lui adresse officiellement la première lettre de relance dès le trentième (30ème) jour de retard et maintiennent la pression. Si jusqu’au soixantième (60ème) jour, la situation ne s’améliore pas, une deuxième (2ème) lettre de relance est envoyée avec convocation au groupe. Au quatre vingt dixième (90ème) jour de retard, le dossier passe en contentieux.
Il en est de même pour le recouvrement des crédits basés sur les garanties réelles. Pour l’acteur client ayant apporté sa propre garantie, les intermédiaires l’intimident et exercent sur lui des pressions à travers les personnes ayant signé les lettres de recommandations. Mais au niveau de l’acteur client avalisé, diverses actions désobligeantes et discourtoises sont répétées en direction de l’avaliseur (une descente sur son lieu de travail par exemple pour aborder le sujet). Au-delà des 30ème, 60ème et 90ème jours, la procédure est la même que celle spécifiée plus haut.
95 recherche, pour un crédit de six (06) mois, le chargé de prêt n’est jamais venu superviser leur gestion. Pour les détentrices de crédit de huit (08) mois, il a été de passage une seule fois ; et pour un crédit à échéance de 12 mois, le chargé de prêt contrôle les activités d’autogestion entre deux (02) et quatre (04) fois, (Graphique I).
Graphique I : Suivi des SFD
Source : Données de terrain, mai 2011- juin 2012
Les chargés de prêt interviewés, ont tous reconnu que le nombre de visites et le temps de contrôle qu’ils accordent aux bénéficiaires sont très insuffisants par rapport à la rentabilité attendue. Le contrôle de la gestion se fonde beaucoup plus alors, sur la confiance : confiance du ou de la bénéficiaire en le SFD ; confiance du SFD en le/la bénéficiaire. Mais comment l’expliquer ?
Le recours au microcrédit nécessite parfois le dépôt d’une épargne préalable : c’est la première marque de confiance du bénéficiaire vers le SFD. Ensuite, le SFD qui donne le microcrédit exprime également sa confiance vers le bénéficiaire, en espérant recouvrer ses fonds au délai de remboursement. Enfin, le/la bénéficiaire espère se faire renouveler le microcrédit après chaque remboursement final. Cette place accordée à la confiance peut être schématisée par la figure 2 :
06 mois 8 mois 12 mois Total 0 50 100 150 200 250 300 350 400 450 Echéance N o m b re d e r ép o n se s e xp ri m é e s Nombre de visites du chargé de prêt Jamais Nombre de visites du chargé de prêt 1 fois Nombre de visites du chargé de prêt 2 – 4 Nombre de visites du chargé de prêt 5 – 10 Nombre de visites du chargé de prêt Total
96 CHOIX DU SFD,
FORMALITES POUR L’OCTROI
REVE DE LA REGULARITE DE L’OCTROI EPARGNE PREALABLE,
GARANTIE
RECEPTION DES FONDS
ESPERANCE DU RENOUVELLEMENT VISITES DU CHARGE DE PRET,
REMBOURSEMENT
Première confiance
Deuxième confiance
CONFIANCE
CONFIANCE
FIGURE 2 : Acte de confiance de la bénéficiaire de microcrédit vers le SFD Source : AZALOU TINGBE E. M., 2012
97 A travers ce schéma, le/la bénéficiaire place sa confiance en la structure d’octroi, depuis le choix de cette structure, en passant par les formalités à remplir pour se faire octroyer le microcrédit, l’épargne préalable et la garantie. Cette " première confiance ", se fonde, sur le " rêve de la régularité de l’octroi". La " deuxième confiance " s’établit, de la réception des fonds au remboursement, ponctué des visites du chargé de prêt. Elle est basée sur l’espérance du renouvellement du microcrédit. Ces deux (02) types de confiance animent le recours cyclique au microcrédit.
Le mot crédit (en latin, "credo", je crois, j'ai confiance) est une activité basée sur la confiance, celle que le prêteur accorde à l'emprunteur de qui il attend le remboursement du prêt, et celle de l’emprunteur à bénéficier continuellement du prêt. Le prêteur ici est représenté par les IMF, et l’emprunteur ou les emprunteuses, par les femmes bénéficiaires. L’objet du prêt est le microcrédit.
Dans le premier cas, l’acte de prêter de l’argent se fonde sur la perception que l’"octroyeur" a de la capacité de l’emprunteur à rembourser. Il exige du premier au prime abord, la garantie morale que le second est en mesure de rembourser ce prêt, et de le rembourser à bonne échéance. Il s’agit d’avoir confiance en un postulant à l’octroi de microcrédit, c’est-à-dire, être convaincu de ce qu’il reversera la somme due sans grande pression. De manière générale, plus le prêteur aura confiance en l'emprunteur, plus il lui prêtera une somme importante. Inversement, moins l'emprunteur aura de crédit aux yeux du prêteur, plus celui-ci lui prêtera l'argent à grande modicité. Basée sur les principes de confiance et de solidarité, les organismes de microcrédit acceptent de prêter, à faible taux d’intérêt, de modiques sommes d’argent aux personnes ayant un microprojet. C’est l’idée de base de l’avènement du microcrédit développé par Yunus au Bangladesh, et qui s’est répandu dans le monde entier. Il fait confiance aux pauvres, à leur « immense potentiel inexploité » ainsi qu’à leur intégrité morale. Pour lui, « ce n'est pas l'argent qui sauve, mais la confiance et la solidarité, la fraternité »55. Il faut donc être dans une perspective humaniste pour accorder des prêts.
Le marché de crédit est donc caractérisé par le paiement qui ne se fait pas simultanément à l'échange, mais de manière différée, à travers la promesse de
98 remboursement. On est alors en situation d'incertitude et de risque pris par les IMF en décidant d’octroyer des crédits ; le prêteur ne disposant de l'emprunteur que d'une information à la fois incomplète et imparfaite. L’octroi de crédit peut donc être considéré comme discrétionnaire car reposant sur la confiance qui ne peut se mesurer objectivement.
Par ailleurs, dans le second cas de confiance, l’emprunteur reçoit le crédit en étant conscient qu’il ne s’agit pas d’un don, ni d’un acte de charité. Au contraire, il se sent respecté par ceux qui ont créé les conditions de son autonomie en lui permettant de compter sur son propre travail et d’échapper ainsi à la misère. Le bénéficiaire y puise donc une confiance nouvelle en sa capacité d’œuvrer pour son propre développement et celui de son pays. Cette confiance induit l’estime de soi et la détermination des emprunteurs à se prendre en charge économiquement et financièrement, accentuée par l’accompagnement dont il bénéficie de la part de son créancier. Il reçoit une formation et acquiert les compétences nécessaires à la fructification du capital reçu ; « il apprend ainsi à organiser sa vie, à être son propre patron, à dépenser son argent à bon escient. Comme dit le proverbe, “Si vous donnez un poisson à un pauvre, il mangera un jour, mais si vous lui apprenez à pêcher, il mangera tous les jours” »56. Voyant la pertinence de ce prêt, l’emprunteur espère pouvoir être dans le cercle constitué par l’offre et la demande de crédit. C’est une confiance qu’il manifeste envers l’institution de microcrédit.
En outre, le suivi – conseil des chargés de prêt des SFD, est très restrictif, selon ceux interviewés. Ils l’expliquent eux-mêmes par le nombre sans cesse croissant, des bénéficiaires, alors que les SFD ne recrutent pas davantage d’employés. Le temps passé chez une cliente, est généralement de dix (10) minutes au maximum, pour pouvoir parcourir, toutes celles qui doivent être visitées ce jour-là. En conséquence, les clientes ne bénéficient pas de l’accompagnement de gestionnaire qu’il faut à la prospérité, à la rentabilité de leurs activités, voire, au remboursement aisé du microcrédit.
En somme, cette procédure des SFD basée sur les pressions sociales, ne sont pas sous-tendues par la loi. Les lettres de relance ne sont autorisées par aucun texte juridique. Il
56 Le microcrédit, une question de confiance, www.avnes.org/.../le-micro-credit-une-question-de-confiance.html, consulté le 26/04/12
99 s’agissait de trouver des manières plus simples que celles prévues par la législation pour recouvrer les créances. Or, ces moyens influencent la psychologie du client débiteur, portent atteinte à sa dignité et sont souvent humiliantes. Ils portent également atteinte à sa vie privée tout en violant son domicile, mais sont allégés par rapport au recouvrement des impayés de plus de quatre vingt dix (90) jours.
o Les crédits contentieux
Les crédits contentieux sont les impayés qui durent depuis plus de quatre vingt dix (90) jours. Ils sont encore qualifiés de "créances douteuses ". Leur recouvrement est caractérisé par deux (02) phases :
- la phase du règlement à l’amiable caractérisée par l’établissement d’un nouvel échéancier de remboursement tenant compte des capacités financières actuelles du client et/ou de son avaliseur. Les SFD privilégient à ce stade ce type de règlement lié strictement à une bonne collaboration du client débiteur ;
- la phase du règlement par contrainte qui intervient en cas d’échec de la phase