LES TEMPERAMENTS A LA REGLE

Les autorités de concurrence étant créées par le législateur, elles peuvent aussi être dissoutes par lui à tout moment, en conséquence du principe de liberté de configuration de l‘administration centrale568

. Par comparaison, en France, la dissolution de ces autorités peut intervenir avant le terme du mandat des membres, ainsi qu‘en témoigne un précédent concernant la suppression par le législateur, en 1986, de la Haute autorité de la communication audiovisuelle. A l‘occasion, les parlementaires de l‘opposition ont déféré la loi devant le Conseil constitutionnel en avançant – sans succès – que l‘indépendance d‘un tel organisme « implique que le législateur lui-même ne puisse mettre fin de façon anticipée au mandat de ses membres »569. La solution retenue par le Conseil constitutionnel français a été également retenue par le juge colombien, dans la mesure où le législateur est habilité, sans méconnaître aucune règle, à décider de mettre fin au mandat aux membres des commissions de régulation. En revanche, il n‘a pas pu opter pour la dissolution des organes constitutionnels de création constitutionnelle, tels que la CNTV. Cependant,

567

Voir supra, p. 36.

568

Article 150-7, Constitution colombienne de 1991. Par comparaison Hubert DELZANGLES fait référence au principe de mutabilité de l‘Administration. En France, ce principe assimilé aussi au principe d‘adaptabilité signifie que « le régime des services publics doit pouvoir être adapté, chaque fois qu‘il le faut, à l‘évolution des besoins collectifs et aux exigences de l‘intérêt général » (v. René CHAPUS., Droit administratif général, 15e éd., Montchrestien, 2001, t. 1, n° 776) ; voir : Conseil d‘Etat, Sect., 27 janvier 1961, Vannier, n° 38661, Rec. p. 60, concl. Kahn, Rec. p. 60 ; Galabert et Gentot, A.J.D.A., 1961, p.75, ouvrages cités par Hubert DELZANGLES, op. cit., note 317.

569

Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, considérant n°3, sur la loi relative à la liberté de communication.

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le législateur est habilité à préciser les exceptions à la règle de l‘« inamovibilité » des membres de cet organe de création constitutionnelle570.

Comme pour la plupart des systèmes étudiés, les lois instituant des autorités de régulation en Colombie établissent quelques conditions pour la terminaison des fonctions de leurs membres. Ces conditions tendent à garantir leur indépendance grâce à l‘exclusion de la possibilité de révocation pour des raisons autres que celles de la faute personnelle ou même de la commission d‘un délit. Les lois colombiennes de création des superintendances et commissions de régulation, ainsi que celles qui sur mandat constitutionnel posent le régime des membres des organes autonomes constitutionnels – tels la CNTV –, prévoient en effet une série de cas de cessation par les membres de leurs activités avant l‘expiration de leur mandat. A titre d‘exemple, parmi ces cas l‘on trouve la cessation de leurs activités par la démission pour raisons

personnelles acceptée par le gouvernement571, l‘incapacité permanente pour

l‘accomplissement de la fonction, la survenue d‘une incompatibilité après la désignation, la condamnation pour infraction criminelle, ou le prononcé d‘une sanction disciplinaire par la Procuraduría572.

Pour le juge constitutionnel colombien, le régime disciplinaire est composé de toutes les normes exigeant de la part des agents publics, dans l‘exercice de leurs fonctions, une conduite indépendante de l‘organe ou du pouvoir dont ils sont originaires573. Ces règles sont de celles qui relèvent des conditions minimales inhérentes au bon fonctionnement de l‘appareil étatique, et c‘est pourquoi l‘adoption et application d‘un tel régime constitue non seulement un droit, mais aussi un devoir

570

V. l‘article 7 de la loi 182 de 1995. Cet article établit que constituent des « fautes absolues » des membres de la Junta de la CNTV : la mort, la démission acceptée, la destitution et l‘absence injustifiée pour plus de quatre séances successives.

571

Actuellement l‘un des sièges de commissaire de la FTC se trouve vacant suite à la renonciation de l‘un des commissaires. Information disponible sur le site institutionnel de la FTC : www.ftc.gov.

572

Le système espagnol ajoute la cessation des fonctions des membres des auto rités de régulation par l‘arrivée d‘un certain âge. En France, la question peut se poser si le membre est par ailleurs fonctionnaire, car la loi interdit la prolongation de leur activité au -delà de 65 ans. En droit colombien le Conseil d‘Etat a expressément rejeté la révocation d‘un membre d‘une commission de régulation pour arrive de l‘âge de retraite. Selon lui, le comisionado ne peut être démis de ses fonctions avant l‘expiration de son mandat que pour faute grave, en raison de sa démission acceptée par le gouvernement ou encore de sa condamnation disciplinaire ou pénale ; Conseil d‘Etat colombien, salle de consultation et service civil, arrêt du 21 février 1996, n°774.

573

de l‘Etat574

. Ce régime est toutefois tempéré en droit colombien par le principe de bonne foi des agents publics575 et par un ensemble de garanties procédurales qui s‘appliquent lors des procédures de sanctions disciplinaires.

Quelques lois prévoient également une possibilité de révocation en cas d‘inexécution grave des fonctions confiées576

. Par comparaison, en droit espagnol, les lois admettant cette possibilité de révocation sont assorties de mesures de garantie d‘indépendance, comme par exemple, l‘exigence que la révocation soit proposée par les trois quarts des membres de l‘autorité concernée577

.

En droit américain la jurisprudence fédérale a reconnu la possibilité de suspension de certains agents au cours de leur mandat578. Mais en l‘absence d‘une disposition législative ou d‘un contrat obligeant le gouvernement à employer la personne pour une période déterminée, celle-ci peut être révoquée de son poste ou suspendue à la discrétion du gouvernement579. Pour le juge américain, l‘autorité qui a le pouvoir de révocation est seule juge pour choisir entre la suspension ou la révocation de l‘agent concerné580

. Ceci ne semble pas concerner les membres de la FTC, dans la mesure où la loi précise les seules situations en vertu desquelles les

Commissaires peuvent être révoqués avant l‘expiration de leur mandat581

. Par comparaison, la loi espagnole prévoit aussi la possibilité de suspension des membres des autorités de concurrence au cours de leur mandat, mais les causes prévues se limitent pourtant aux cas d‘emprisonnement ou d‘engagement d‘une procédure de

574

Ibid.

575

V. sur la portée de ce principe, Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -1194 du 3 décembre 2008.

576

V. par exemple la loi 734 de 2002, régime disciplinaire des fonctionnaires publics.

577

Montserrat CUCHILLO, « Autorités administratives indépendantes de régulation et démocratie politique en Espagne », op. cit., p. 119.

578

V. par exemple, U. S. v. Professional Air Traffic Controllers Organization (PATCO), 438 F.2d 79, 75 L.R.R.M. (BNA) 2834, 64 Lab. Cas. (CCH) ¶11342 (2d Cir. 1970). « The power to suspend an

officer without compensation is incidental to the power to appoint and discharge ». 579

Cafeteria and Restaurant Workers Union, Local 473, AFL-CIO v. McElroy, 367 U.S. 886, 81 S. Ct. 1743, 6 L. Ed. 2d 1230 (1961) (overruling on other grounds recognized by, Lowy v. Carter, 1993 WL 525121 [S.D.N.Y. 1993]).

580

Hopper v. U. S., 176 Ct. Cl. 172, 1966 WL 8877 (1966).

581

Le Congrès a limité les causes de révocation des membres des autorités de régulation indépendantes (IRA) aux cas de « neglect of duty or malfeasance in office » (v. par exemple, 15 U.S.C.A § 2053 (a) Consumer Products Safety Commission, 29 U.S.C.A § 153 (a) National Labor

Relations Board) et « inefficiency, neglect of duty, or malfeasance in office ». (v. par exemple, 15

U.S.C.A.§ 41, Federal Trade Commission, 29 U.S.C.A. § 661 (b) Occupational Safety and Health

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poursuites pénales et avant le prononcé d‘une condamnation, les cas où est engagée une procédure disciplinaire ou une procédure de déclaration d‘incapacité temporaire, et le cas de condamnation par une sentence ferme qui impose l‘incapacité pour l‘exercice du poste comme peine accessoire.

L‘ensemble des provisions sur la cessation des fonctions des membres des autorités de régulation – y compris celle de la concurrence –, qui tendent à assurer la stabilité de leur position peuvent orienter le choix de législateur colombien en cas par exemple de renforcement de l‘autonomie fonctionnelle de l‘autorité de concurrence transversale. A l‘exemple de l‘Espagne, l‘effort législatif dans l‘adoption de règles de révocation avant terme des membres des autorités de régulation semble pourtant en décalage par rapport à l‘absence de précisions sur la question de la « disqualification » pour connaître des affaires en matière de concurrence et/ou de protection des consommateurs. Cet effort du législateur colombien contraste également avec la faiblesse des efforts qu‘il a pu réaliser pour assurer que les personnes désignées soient vraiment les plus pertinentes pour l‘exercice des fonctions en cause (en ce qui concerne leur parcours professionnel, leur neutralité politique et leur indépendance de jugement). Ces observations sont également valables pour le cas des autorités de régulation colombiennes582.

Conclure sur l‘indépendance statutaire de l‘autorité de concurrence colombienne reste un exercice difficile. Aussi, la tentation est -elle grande d‘emprunter aux expériences française et américaine, systèmes ayant « externalisé » la régulation de la concurrence, l‘ensemble des garanties statutaires introduites pour assurer une activité libre de toute ingérence gouvernementale. Les finalités et les conditions du recours à des autorités indépendantes on été soigneusemen t pensées dans ces systèmes. Les préoccupations sur l‘apport et les risques de ces institutions pour la démocratie sont nombreuses aux Etats-Unis, comme le montre l‘importance de la bibliographie en la matière. Des travaux plus récents par les juristes fra nçais témoignent également du souci né de la multiplication des autorités indépendantes, notamment lorsqu‘il s‘agit de les transposer en matière de régulation économique. Au delà de ces préoccupations, les spécificités propres au système constitutionnel

colombien entravent la simple transposition législative de ces mécanismes institutionnels français et américains à la sphère de la régulation de la concurrence. Si des réformes peuvent être pourtant envisagées, en vertu notamment d‘un « compromis » entre les pouvoirs publics, il convient de s‘interroger sur l‘insertion de ces autorités dans l‘environnement juridique colombien. Force est de constater que l‘apparition de certains organes appartenant à l‘Etat mais non subordonnés au gouvernement engendre rarement des débats sur leur compatibilité avec le dispositif institutionnel colombien. En outre, il apparaît que, malgré une reconnaissance expresse d‘un certain degré d‘autonomie fonctionnelle à l‘autorité de concurrence, l‘absence d‘interrogations sur la compatibilité de certaines garanties institutionnelles peut, dans la pratique, restreindre la portée de sa liberté décisionnelle.

582

V. pour le cas espagnol, Montserrat CUCHILLO, « Autorités administratives indépendantes de régulation et démocratie politique en Espagne », op. cit., p. 119.

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