LA REGLE DE L’« INAMOVIBILITE »

Il faut commencer notre analyse sur la question de la révocation du mandat avant terme en apportant quelques précisions sur les membres et les autorités administratives de régulation colombiennes concernées. Une première distinction

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Marie-Anne FRISON-ROCHE, « Etude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les autorités administratives indépendantes , précité, p. 39.

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peut être effectuée entre les organes dont les membres disposent d‘un mandat à une durée déterminée (c‘est le cas notamment des organes autonomes de création constitutionnelle, telles que la CNTV et la Banque centrale et de certaines commissions de régulation) et les organes dont les membres sont nommés et révoqués à la discrétion de l‘Exécutif (c‘est le cas notamment des superintendances, dotées ou non de la personnalité morale). Le maintien en fonction des membres des organes autonomes de création constitutionnelle et commissions de régulation avant le terme de leur mandat, a été reconnu comme une garantie d‘indépendance par le juge colombien555. En revanche, la jurisprudence colombienne dispose qu‘il n‘est pas obligatoire pour l‘Exécutif de motiver l‘acte de révocation des agents de libre nomination et révocation, tel que les superintendants556. Si bien que l‘examen de la question de l‘« inamovibilité » ne semble se poser en droit colombien que par rapport aux organes autonomes de création constitutionnelle et certaines commissions de régulation, tel que la CRC557.

Une deuxième distinction existe entre les membres disposant d‘un mandat d‘une durée fixe, tels que les commissaires de la CRC colombienne, et les membres de carrière administrative, tels que certains membres du personnel des commissions de régulation. L‘objectif principal des garanties liées à l‘« inamovibilité » des membres pendant la durée de leur mandat est celui de favoriser leur liberté d‘appréciation dans la prise de décisions. Elle permet accessoirement au titulaire du mandat de disposer d‘une meilleure stabilité et d‘acquérir une familiarité avec les problématiques qu‘il doit traiter pendant la durée du mandat. Les garanties liées aux agents de carrière administrative558 ont deux finalités principales. D‘une part, elles assurent la stabilité des employés dans les emplois publics de l‘Etat et, d‘autre part,

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Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C-150 de 2003, à propos des commissions de régulation colombiennes.

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Conseil d‘Etat colombien, salle de consultation et serv ice civil, arrêt du 14 juillet 2005, n°1652. Dans le cas des superintendances, en l‘absence d‘une loi ou d‘un contrat contraignant le Gouvernement colombien à employer une personne pour une période fixe, l‘Exécutif peut en révoquer les membres de leurs fonctions lorsque leurs services ne sont plus nécessaires. Par comparaison avec le droit américain, « The discharge of employees in the executive branch of the federal government is

peculiarly within the powers of the executive », v. Wiener v. United States, 357 U.S. 349, 78 S. Ct.

1275, 2 L. Ed. 2d 1377 (1958); Martin v. Tobin, 451 F.2d 1335 (9th Cir. 1971).

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V. loi TIC de 2009.

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Les modalités d‘accès aux emplois publics sont organisées par la Commission nationale du service civile. Voir articles 121 à 130 de la Constitution colombienne de 1991. Voir sur la nature, l‘autonomie et les fonctions de la Commission nationale du service civil, Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C-372 de 1999.

elles permettent l‘accès des citoyens à l‘Administration publique, selon les mérites et capacités des candidats. En effet, les garanties de la carrière administrative sont une manifestation du principe d‘égalité, en raison notamment des critères objectifs applicables aux agents de l‘Etat pour leur avancement et pour être démis de leur charge559.

Toutefois, la reconnaissance de garanties aux membres des autorités administratives, lorsqu‘il s‘agit d‘assurer leur permanence dans leurs fonctions face à des éventuels changements au sein de l‘Exécutif, ne semble pas avoir échappé aux

questionnements560. Une mention du juge colombien de ces garanties d‘indépendance

des membres des autorités administratives n‘apparaît assez nettement qu‘à partir de l‘instauration des organes de régulation autonomes de création constitutionnelle et des commissions de régulation de création légale. Pour ces deux types d‘organes, en effet, le juge constitutionnel a vu dans l‘ « inamovibilité » de leurs membres une garantie de permanence et d‘indépendance dans leurs fonctions561

. La jurisprudence colombienne n‘a toutefois pas à notre connaissance eu l‘occasion d‘appliquer ce raisonnement aux membres des superintendances. Ce constat nous emmène à tourner notre regard vers des expériences étrangères.

La règle en droit américain semble être celle de l‘« inamovibilité » des

membres des autorités de régulation « indépendantes » du politique562. Le pouvoir du

Président américain pour révoquer les membres des autorités de régulation disposant de fonctions quasi-législatives ou quasi-judiciaires est en effet limité aux cas spécifiques consacrés par le législateur, le plus souvent dans la loi instituant l‘autorité « indépendante »563. Ceci semble être le cas de la FTC américaine dont les membres

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« Lo que les permite brindarles protección y trato sin discriminación de sexo, raza, origen

nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica »; Cour constitutionnelle, arrêt de

constitutionnalité C-387 du 22 août 1996.

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Comme semble être aussi le cas de l‘Espagne et de l‘Italie ; v. Ramon MARTIN MATEO, « La inamovilidad de los funcionarios públicos », jn Rrevista del CEPC, 1966, p. 16.

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A titre d‘exemple, le juge constitutionnel affirme que l‘ « inamovibilité » avant la fin du terme du mandat des membres de commissions de régulation constitue une garantie de permanence et d‘indépendance dans leurs fonctions, Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -150 de 2003. V. pour la Banque centrale, cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -566 de 2000 ; v. à propos de la CNTV, arrêt de constitutionnalité C-352 de 2003.

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Règle qui a été dégagé par l‘arrêt Humphrey‟s Executor‟s et qui a été ensuite développée par la jurisprudence américaine ; v. supra, p. 78, note 273.

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Wiener v. United States, 357 U.S. 349, 78 S. Ct. 1275, 2 L. Ed. 2d 1377 (1958); Humphrey's Ex'r

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exercent des fonctions exécutives, mais aussi des fonctions quasi-législatives et quasi-judiciaires. En outre, pour le juge américain, ne constitue pas un empiétement par le Congrès sur les compétences de l‘Exécutif le fait de préciser dans une loi que le membre ou le commissaire d‘une agence de régulation « indépendante » ne peut être révoqué de son poste que pour des « causes » prévues par celle-ci564. Mais le Président peut-il mettre à l‘écart les membres des autorités de régulation « indépendantes » pour lesquelles le Congrès n‘a pas spécifié de motifs de révocation565 ? Dans une telle hypothèse, et lorsque les membres à la tête de ces agences exercent des fonctions non seulement exécutives, mais aussi quasi - législatives et quasi-judiciaires, il a été décidé que le Président n‘est pas habilité à les démettre de leurs fonctions566. Il est pourtant envisageable d‘appliquer par analogie le cas des membres des agences de régulation « indépendantes » pour lesquels le législateur a précisé les motifs de révocation à ceux des agences pour lesquelles il ne l‘a pas fait.

Si l‘on applique maintenant ces indications au cas colombien, il est possible de s‘interroger sur une éventuelle restriction au pouvoir présidentiel de libre nomination et révocation des superintendants qui exercent aujourd‘hui des fonctions quasi- législatives et quasi-judiciaires, tels que le Superintendant de l‘industrie et du commerce. Le fondement d‘une telle restriction peut être trouvé dans les exigences de neutralité, d‘impartialité et d‘objectivité. Une telle restriction de ce pouvoir, même circonscrit par la loi à des cas précis, peut d‘une certaine manière encourir la critique de porter atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, mais non dans son

membres d‘un Board, remplissant principalement des fonctions administratives, que le pouvoir du Président pour les révoquer n‘est pas limité à des causes spécifiques mentionnées dans la loi. Morgan

v. Tennessee Valley Authority, 115 F.2d 990 (C.C.A. 6th Cir. 1940). Dans l‘espèce, l‘administrateur

d‘une entreprise gouvernementale (Government Corporation), tel que le Tennessee Valley Authority, remplit des fonctions essentiellement exécutives et peut donc être discrétionnairement démis de ses fonctions par le Président, suprême autorité administrative, sans restriction du Congrès.

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Humphrey‟s Ex‟r v. U.S. 602, 55 S. Ct. 689, 79 L. Ed. 1611 (1935); « President does not have the legal power to terminate a member of an independent commission due to a policy difference »,

Mackie v. Bush, 809 F. Supp. 144 (D.D.C. 1993), order vacated on other grounds, 10 F. 3d. 13 (D.C.

Cir.1993), qui considère mais ne décide pas la question de savoir si le Postal Service Board of

Governors est une agence indépendante. 565

Tels que la Commodity Futures Trading Commission, l‘Equal Employment Opportunity

Commission, la FCC, la Federal Energy Regulatory Commission, le Federal Hosing Finance Board,

et la Securities and Exchange Commission (SEC).

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interprétation renouvelée de « checks and balances »567. Le fait que les membres des superintendants réalisent à la fois des fonctions quasi-législatives, quasi-exécutives et quasi-judiciaires vient au surplus conforter ce raisonnement.

Dans le cas ici envisagé d‘externalisation de la fonction de régulation de la concurrence par des autorités indépendantes du politique, le législateur peut apporter quelques tempéraments à la règle de l‘« inamovibilité ». C‘est pourquoi il nous revient maintenant d‘étudier la question de la cessation des fonctions des membres des autorités de concurrence.