LA « DISQUALIFICATION » DES MEMBRES INDIVIDUELS DES AUTORITES DE CONCURRENCE

L‘improvisation semble régner en droit colombien lorsqu‘il s‘agit de réfléchir à de véritables garanties d‘indépendance statutaire des membres des autorités de concurrence dans l‘exercice de leurs fonctions. En effet, aucun socle commun ne semble exister en matière de « disqualification » de membres individuels des autorités qui participent à l‘organisation du système colombien de la concurrence. Les quelques règles qui existent semblent de surcroît varier de l‘une à l‘autre sans ligne directrice cohérente. En outre, il ne semble pas exister, à notre connaissance, de solutions jurisprudentielles spécifiques à ces autorités526. Si sur un plan théorique le régime des interdictions des membres des autorités de concurrence vise à légitimer ces institutions du point de vue des exigences d‘impartialité, de neutralité et d‘objectivité527_{, sur un plan pratique l‘application de ce régime d‘interdictions ne doit}

pas apparaître comme un moyen de pression du politique, des opérateurs économiques et de groupes d‘intérêt public et privés. Dès lors, le juge constitutionnel colombien semble limiter comme cause légitime de récusation des juges colombiens l‘existence d‘un intérêt dans la décision. Pour cela, il est nécessaire de vérifier l‘existence de deux conditions indispensables : d‘une part, l‘intérêt dans la décision

anticipados o prevenciones que, al margen del análisis estrictamente probatorio y legal, puedan favorecer o perjudicar a una de las partes ».

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La plupart de décisions étudiées en droit colombien sur le sujet des récusations concernent les récusations des magistrats et juges et, dans une moindre mesure, quelques organes autonomes de création constitutionnelle qui exercent un contrôle sur l‘activité de l‘ Administration et imposent des sanctions disciplinaires, tels que la Procuraduría. (v. par exemple, Cour constitutionnelle, auto 080A du 1er juin 2004; Cour constitutionnelle, arrêt de Constitutionnalité C -1061 du 11 novembre 2003, à propos des récusations en matière disciplinaire comme garantie d‘impartialité).

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Montserrat CUCHILLO, « Autorités administratives indépendantes de régulation et démocratie politique en Espagne », op. cit., p. 115.

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doit être direct et, d‘autre part, il doit être actuel528

. Cette règle de la jurisprudence constitutionnelle semble pouvoir être transposée au Superintendant de l‘industrie et du commerce, tête de l‘autorité de concurrence transversale ou aux membres des autorités sectorielles qui participent à l‘organisation de la concurrence en Colombie, notamment en raison de leurs fonctions quasi-juridictionnelles. Pourtant, il est également permis de se demander si ces règles suffissent à garantir l‘indépendance des membres des autorités administratives qui interviennent dans le domaine de la régulation économique. En l‘absence d‘une jurisprudence colombienne fournie en la matière, il nous revient d‘essayer de trouver quelques réponses à la question du retrait des membres individuels des autorités de concurrence dans les expériences française et américaine.

Dans les systèmes français et américain, une série de solutions pratiques émanant du juge ainsi que des autorités de concurrence, semblent fixer une ligne directrice plus ou moins cohérente traduisant davantage de garanties concrètes d‘indépendance des membres individuels de ces autorités. A titre d‘exemple, en matière d‘exclusion des membres individuels à la participation aux procédures d‘adjudication devant la FTC américaine, l‘un des critères applicables est celui du

disinterested observer529. Ce critère exige, dans l‘examen de la demande d‘exclusion

pour conflit d‘intérêt ou partialité d‘un membre individuel de la Commission, de déterminer si un observateur désintéressé de l‘affaire serait amené à conclure que ce

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Il est direct lorsque celui qui juge une affaire obtienne p our lui ou pour le siens, une avantage ou profit patrimoniale ou morale. Il est actuel lorsque le vice qui est présent dans la capacité interne de décision du juge se trouve latente ou concomitante au moment de la prise de la décision, de telle sorte que ni les faits passés, ni les faits futurs n‘ont un caractère suffisant pour délégitimer la compétence subjective du juge. (v. à cet égard, Cour constitutionnelle, auto 080A de 2004 et 121A de 2008).

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La pratique aux États-Unis peut être illustrée par l‘affaire American Cyanamid Co. v Federal

Trade Com. (American Cyanamid Co. v Federal Trade Com. (1966, CA6) 363 F2d 757.) portant sur

la révision par le juge fédéral d‘une décision de la FTC condamnant plusieurs compagnies pharmaceutiques pour pratiques déloyales, lors de la production et la commercialisation d‘une « wonder drug ». En l‘espèce, il a été décidé que le membre de l‘autorité de concurrence ne peut être exclu en raison du fait qu‘il applique une philosophie de base pour un sujet particulier, ou en ra ison de ce qu‘il possède une forte conviction ou même un point de vue cristallisé sur certaines questions juridiques ou réglementaires. En revanche, l‘exclusion du membre est admise lorsqu‘il est démontré que ses opinions ne sont que des conclusions sur des faits de même nature que ceux de l‘espèce considérée. Dans cette affaire, le Tribunal a décidé que, le refus de la Commission d‘écarter un de ses membres doit être regardé comme une « erreur réversible ». Voir aussi, Columbia Broadcasting

System, Inc. v Federal Trade Com. (1969, CA7) 414 F2d 974, s‘agissant, inter alia, de la

participation d‘un commissaire dans une autre affaire dont les faits étaient similaires, qui constitue un motif pour l‘écarter du cas présent. Par comparaison, selon le juge constitu tionnel colombien, l‘incident de récusation ne suspend pas la procédure et ne signifie pas la perte de compétence du juge (Cour constitutionnelle, auto A053 de 2003).

membre, en fonction des intérêts en jeu, aurait un préjugé sur les faits de cette affaire530. Un critère similaire a été retenu dans un arrêt de la Cour d‘appel de Paris du 15 juin 1999, dans lequel la Cour a estimé que l‘impartialité doit s‘apprécier à la fois selon une démarche subjective visant à établir ce que le juge pensait en son for intérieur en la circonstance, et à la fois selon une démarche objective amenant à « assurer qu‟il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute

légitime »531. Même si le raisonnement de la Cour d‘appel de Paris ne se réfère pas expressément au critère de l‘observateur désintéressé, le juge français regrette l‘évocation en public d‘une affaire en cours d‘instruction par un membre de l‘ancien Conseil de la concurrence. Pourtant, dans cette espèce, la Cour en conclut que les propos litigieux, qui ne reflètent pas le sentiment que les pratiques exposées sont irrégulières et ne manifestent ni parti pris, ni préjugés, ne justifient pas un doute légitime sur l‘impartialité du fonctionnaire qui les a tenus532

.

En ce qui concerne la mise à l‘écart des membres individuels pour des actions ou implications en leur qualité de membre de l‘autorité de concurrence, le retrait ne semble être admis qu‘en cas de participation à une autre procédure sur les mêmes questions533. A titre d‘exemple, le fait qu‘un commissaire de la FTC américaine ait

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Par exemple, en droit américain, la question de savoir si le président de la Commissio n américaine (Chairman) aurait du être écarté en raison des remarques qu‘il aurait effectuées antérieurement en tant que conseiller en chef et directeur adjoint du personnel du sous -comité du Sénat fédéral chargé des questions de concurrence et des monopoles (Safeway Stores, Inc. v Federal Trade Com. (1966, CA9) 366 F2d 795, cert den 386 US 932, 17 L Ed 2d 805, 87 S Ct 954.) Faisant application du test de l‘observateur désintéressé, le juge américain conclut que le retrait ne serait justifié que si un observateur désintéressé aurait des raisons de croire que ses remarques constituent un préjugé sur l‘affaire en question (Safeway Stores, Inc. v Federal Trade Com. (1966, CA9) 366 F2d 795, cert den 386 US 932, 17 L Ed 2d 805, 87 S Ct 954); V. également dans ce sens, Texaco, Inc. v Federal Trade

Com. (1964) 118 App DC 366, 336 F2d 754, désavouée pour d‘autres motifs in Atlantic Refining Co. v Federal Trade Com. 381 US 357, 14 L Ed 443, 85 S Ct 1498, reh den 382 US 873, 15 L Ed 114, 86

S Ct 18 et rejetée pour d‘autres motifs in 381 US 739, 14 L Ed 714, 85 S Ct 1798.) Cette solution a été ensuite confirmée par une décision selon laquelle, pour procéder au retrait d‘un commissaire de la FTC, il convient d‘établir qu‘un observateur désintéressé pourrait conclure qu‘il a plus ou moins préjugé les faits et le droit applicable à un cas particulier avant de l‘avoir entendu ( Cinderella Career

& Finishing Schools, Inc. v Federal Trade Com. (1970) 138 App DC 152, 425 F2d 583.) 531

CA Paris, Chambre 1 section H, 15 juin 1999 SA Canal Plus c/ SNC Télévision par Satellite (TPS), précité.

532

CA Paris, Chambre 1 section H, 15 juin 1999 SA Canal Plus c/ SNC Télévision par Satellite (TPS).

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Par comparaison une jurisprudence du Conseil d‘Etat colombien affirme que constitue un motif de récusation du juge administratif le fait d‘avoir participé à une même affaire au cours d‘une instance antérieure. Toutefois, pour le Conseil d‘Etat, le fait d‘avoir pris par à la décision statuant sur l‘admissibilité d‘un recours n‘est pas susceptible d‘influer la décision de fond, car n‘étaient en jeu que des questions procédurales. « Estima la Sala que el concepto a que alude la causal “ Haber

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reçu la preuve venant au soutien d‘une plainte dans un cas particulier, et que celui -ci ait ultérieurement eu à procéder à son examen en tant que membre de la Commission, ne constitue pas une cause suffisante pour le récuser, conformément aux termes d u

FTC Act534. Selon le tribunal fédéral, le FTC Act confère le pouvoir à la Commission, par le biais de l‘un ou de plusieurs de ses membres ou par les enquêteurs qu‘elle désigne, de réaliser toute instruction nécessaire à ses missions sur l‘ensemble du territoire américain et, dans cette optique, la Commission peut autoriser un de ses membres à signer des citations à comparaitre, à assermenter, à assigner des témoins et à recevoir des preuves535. Par comparaison, en France, la participation des rapporteurs au délibéré de la décision de l‘autorité de concurrence a été à plusieurs reprises critiquée comme contraire au principe de l‘égalité des armes prévu par la CEDH. En effet, le droit au procès équitable, prévu à l‘article 6 paragraphe 1 de la CEDH ainsi qu‘à l‘article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, suppose le principe de l‘égalité des armes par lequel chaque partie doit avoir la possibilité raisonnable d‘exposer sa cause dans des conditions qui ne la désavantagent pas d‘une manière appréciable, ce qui suppose que la procédure permette un débat effectivement contradictoire (audiatur et altera pars). Or, il a été considéré que la présence du rapporteur et du rapporteur général, même sans voix délibérante, au délibéré de la décision, leur aurait permis d‘exprimer devant l‘ancien Conseil de la concurrence et en l‘absence des parties, des positions sur lesquelles celles-ci n‘ont pas été placées en mesure de répondre536.

en el proceso o al menos respecto de alguno de los aspectos que comporten relevancia para su resolución, cosa que no sucedió en el presente asunto, puesto que la actuación realizada por el Tribunal mientras conoció del proceso fue sólo de impulso del mismo, ahora bien el haber resuelto un recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda no presenta relevancia sobre el fondo de la asunto, pues porque lo debatido fue los requisitos formales de la misma ».

534

J. W. Kobi Co. v Federal Trade Com. (1927, CA2) 23 F2d 41. Dans cette affaire, le juge fédéral avait rejeté le recours contre une décision de la Commission demandant au requérant de cesser et de se désister la mise en œuvre une politique de maintien des prix de revente de ses produits par une méthode de coopération en violation du Clayton Act.

535

J. W. Kobi Co. v Federal Trade Com. (1927, CA2) 23 F2d 41.

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Cet arrêt présente un triple intérêt : il fait d‘abord application de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l‘homme et des libertés fondamentales. Il condamne ensuite toutes les procédures du Conseil de la concurrence dans lesquelles le délibéré aurait été tenu en présence du rapporteur et du rapporteur général, ce qui a donné lieu à une révision de ses règles de fonctionnement (voir notamment l‘avis 00-A-01 du 5 janvier 2000 relative à une demande d‘avis sur un projet de réforme de l‘ordonnance du 1er _{décembre 1986). Il pose enfin la question de l‘exercice du}

droit d‘évocation par la Cour après annulation. Jean Claude FOURGOUX, « Est contraire au principe de l‘égalité des armes prévu par la Convention EDH la participation des rapporteurs au délibéré de la décision du Conseil de la concurrence », in La Semaine Juridique Edition Générale, n° 7, 16 février

S‘agissant par ailleurs de l‘hypothèse du conflit éventuel entre la participation d‘un membre d‘une autorité de concurrence à une procédure contentieuse ainsi qu‘à une procédure consultative, le juge américain rejette l‘argument du requérant selon lequel, lorsque le personnel de la Commission américaine élabore une telle opinion sur la légalité d‘un programme promotionnel prévoyant un fond sonore pour la publicité périodique destinée à la vente au détail dans des supermarchés et épiceries, le maintien des membres de la Commission (de tous ceux qui ont participé à l‘élaboration du rapport contenant l‘opinion consultative) constitue une violation du droit au procès équitable537. En revanche, lorsque deux des cinq commissaires, participant alternativement à la décision ordonnant à la compagnie Pillsbury de céder ses actifs dans d‘autres sociétés qu‘elle avait acquis antérieurement, furent interrogés par le sous-comité de procédure du Sénat américain, le tribunal fédéral d‘instance a jugé que les interrogatoires réalisés par le Sénat constituent une intromission

impropre au sein de la procédure d‘adjudication devant la Commission américaine538.

2000, II 10254 Commentaires ; Arrêt de la CA de Paris du 15 juin 1999 Ch. 1 section H Canal Plus c/ TPS ; Dans le même sens, « le fait que le rapporteur ait assisté au délibéré de la commission permanente n‘affecte pas la validité de la décision dès lors que celle-ci s‘est bornée à ouvrir la procédure », CA Paris, 27 novembre 2001. Il faut préciser que cette question de la participation du rapporteur au délibéré n‘est pas du tout spécifique à certaines AAI, il y a eu exactement le même débat à une échelle bien plus large encore, s‘agissant de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré devant les tribunaux administratifs (voir affaires Chevrol). En outre, on observe le même raisonnement dans une autre affaire à propos de la Commission des opérations de bourse (COB). Dans l‘espèce, l‘un des membres de la COB, nommé rapporteur, avait été chargé de procéder à une instruction sur les faits avec le concours des services administratifs, ainsi qu‘à toutes investigations utiles. En l‘espèce, la Cour de cassation a estimé qu‘il ne pouvait pa rticiper au délibéré et, pour ce seul motif, a justifié sa décision d‘annuler la décision par laquelle la COB avait infligé une amende de 500.000 F à l‘encontre du dirigeant d‘une société soumise à son contrôle (v. Cass. ass. plénière, 5 février 1999; COB c/ Oury et a.).

537 _{Dans l‘espèce, le requérant fondait son argument sur la qualification de l‘opinion consultative en}

une communication ex-parte. Pour le juge, au contraire, cette communication ne possède pas un tel caractère, dans la mesure où la FTC a envoyé au requérant une copie du rapport et lui a donné l‘opportunité de se prononcer sur celui-ci. Si bien que le requérant n‘a pu démontrer l‘existence d‘un préjudice occasionné par ladite opinion (v. Viviano Macaroni Co. v Federal Trade Com. (1969, CA3) 411 F2d 255).

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Pour le Tribunal, les rapports critiques de l‘activité de la FTC sur l‘application du Celler-Kefauver

Antimerger Act, ainsi que plusieurs références directes à l‘affaire Pillsbury, qui ont eu lieu au cours

des interrogations du sous-comité de procédure du Sénat, exigeaient des membres de la FTC de s‘écarter volontairement de l‘affaire (Pillsbury Co. v Federal Trade Commission (1966, CA5) 354 F2d 952). Puisque seul le président de l‘autorité de concurrence avait pris l‘initiative de se retirer de l‘affaire, le juge en invalide la décision. L‘annulation prononcée est toutefois suivie d‘un renvoi de l‘affaire devant la FTC dans une formation différente, le juge ayant estimé ne plus pouvoir écarter la compétence de la Commission en raison de ce que « the passage of time, coupled with the subsequent

changes in the personnel on the Commission » ont pour effet de faire prévaloir son impartialité dans

sa composition nouvelle (Ibid). De même, il a été décidé par un tribunal fédéral d‘instance que la Commission a commis une erreur réversible en rejetant la requête d‘une compagnie pétrolière suspectée d‘utiliser des tactiques coercitives manifestes sur ses distributeurs, grossistes et détaillants,

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Quant aux décisions de cessation et d‘abstention des autorités de concurrence, une décision de la FTC de cette nature a été renversée dans l‘affaire Cinderella

Career & Finishing Schools, Inc. v Federal Trade Commission, sur les motifs, entre

autres, du refus du président de la Commission de se retirer de l‘affaire après avoir donné un discours sur les pratiques rapproches aux operateurs en question. Pour le juge, en effet, si la FTC, agissant au nom de l‘intérêt général, dispose d‘une autorité légale (Law authority) pour alerter le public des pratiques susceptibles d‘être illicites, cette autorité n‘autorise pas ses membres individuels de préjuger des cas ou de donner des discours permettant de supposer que l‘affaire a été préjugée539.

Sur le thème des conflits d‘intérêts personnels des membres, en France, le Conseil d‘État a annulé, dans un arrêt du 27 octobre 2006, une décision de sanction prononcée par la Commission des sanctions de l‘Autorité des marchés financiers (AMF) pour méconnaissance du principe d‘impartialité posé par l‘article 6, paragraphe 1, de la CEDH. En sanctionnant ainsi la partialité de l‘un des membres de la Commission, et donc un manquement à ses obligations déontologiques, cette décision pose la question de l‘efficacité des règles destinées à prévenir les conflits

consistant à les obliger à acheter des quantités considérabl es de pneus, batteries et accessoires sponsorisés (Texaco Inc. v Federal Trade Commission (1964) 118 App DC 366, 366 F2d 754-5, 6 [a].). En l‘espèce, l‘affaire étant en cours, le président de la Commission avait, au cours d‘un discours devant le congrès national des détaillants de pétrole associés, souligné les pratiques illégales envahissant le secteur, telles que des commissions additionnelles sur les pneus, batteries et autres accessoires, et mentionné les compagnies impliquées dans les procédures en cou rs. Le juge a estimé qu‘un observateur désintéressé du discours du président pourrait très difficilement échapper à la conclusion selon laquelle le président avait décidé par avance que Texaco avait enfreint les dispositions du FTC Act. En conséquence, sa participation aux audiences constituait, compte tenu des circonstances, une méconnaissance des droits de la défense susceptible d‘invalider la décision contestée.

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Cinderella Career & Finishing Schools, Inc. v Federal Trade Com. (1970) 138 App. DC 152, 425 F2d 583, 8 ALR Feo 283. En l‘espèce, ce dernier avait donné un discours devant l‘atelier sur les relations gouvernementales de l‘Association nationale des journaux, au moment où lui était soumis un recours contre la décision d‘un enquêteur. Dans ce discours, le président avait affirmé que les organes de contrôle des journaux devraient être plus vigilants sur les annonces publicitaires commandées par certaines institutions éducatives à caractère particulier, et avait mentionné à titre d‘exemple la promesse d‘obtention d‘un diplôme universitaire en cinq semaines ou celle de devenir personnel navigant commercial en s‘inscrivant dans une « école charmante ». Dès lors que la Commission avait ordonné aux requérants de cesser et de s‘abstenir de participer à ces mêmes pratiques, le juge conclut que le président avait préjugé le cas en question. Pour le juge, en l‘espèce, un observateur désintéressé du discours du président de la Commission aurait aisément pu arriver à la conclusion que ce dernier avait déjà, dans une certaine mesure, décidé que les requérants avaient violé le FTC Act. Toutefois, comme dans l‘un des cas précédemment envisagés, la Cour rejette l‘argument de partialité de la Commission soulevé par les requérants, et décide de lui renvoyer l‘affaire. P our la Cour,