LA « DISQUALIFICATION » DE L’ENSEMBLE DES MEMBRES DES AUTORITES DE CONCURRENCE

Les exigences d‘objectivité, d‘impartialité et de neutralité504

des membres des autorités qui participent à l‘organisation de la concurrence en Colombie, semblent être promues à travers les limitations qui leur sont imposées concernant leur

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Le terme « disqualification » désigne ici le mécanisme visant à restreindre la compétence de l‘autorité de concurrence ou à la séparation ou retrait des membres individuels de leurs fonctions. Il s‘agit d‘une sollicitude formmelle, devant l‘autorité ou devant le juge, pour dérober de sa connaissance des affaires en concurrence; sur lesquelles existe un doute raisonable de « partialité » de décision ou jugement.

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Il faut préciser que les dispositions et les règles jurisprudentielles d‘exclusion ici exposées ne s‘appliquent guère aux membres en charge des de l‘instruction (hearing examiners). Elles concernent notamment les membres du collège ou des organes décisionnels et, par extensi on, certains membres bien précis du personnel.

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participation dans certaines affaires. Ces exigences doivent par exempl e se traduire, au moins dans les faits, par la possibilité pour les opérateurs économiques de récuser des membres des autorités de concurrence pour connaître d‘une affaire505

. Quant à l‘autorité transversale, le juge constitutionnel colombien exige en effet que les diverses activités menées par le superintendant et les agents qui président ou participent aux processus décisionnels au sein de la SIC, doivent être conduits de manière impartiale, notamment s‘agissant des fonctions quasi-juridictionnelles506

. D‘après ces exigences d‘objectivité, de neutralité et d‘impartialité, on aurait pu s‘attendre à ce que le juge colombien ait dégagé certaines règles pour circonscrire les cas des retraits de l‘ensemble des membres de l‘autorité de concurrence. Pourtant, le recours à une motion de « disqualification » de l‘ensemble des membres n‘apparait pas une pratique courante des opérateurs économiques en droit colombien. Pour cette raison, il se peut que cette question n‘ait pas encore été portée jusqu‘au juge colombien afin d‘obtenir des précisions de sa part. Ce constat nous amène à tourner notre regard vers quelques expériences étrangères.

504

V. sur le contenu et la portée de ces exigences, Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C-873 de 30 septembre 2003.

505

Le juge constitutionnel colombien opère une distinction entre les empêchemen ts et les récusations. Selon celui-ci, les premiers ont lieu lorsque le juge décide d‘abandonner la direction d‘une affaire. Les récusations, quant à elles, interviennent à l‘initiative des sujets en conflit. « El impedimento tiene

lugar cuando el juez, ex officio, es quien decide abandonar la dirección del proceso, en tanto que la recusación opera a iniciativa de los sujetos en conflicto, ante la negativa de éste de aceptar su falta de aptitud para presidir y decidir el litigio » (v. Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C-

365 du 29 mars 2000). Il faut noter par comparaison que la notion d‘empêchement a un sens particulier en droit français, qui concerne la survenance d‘un obstacle momentané ou définitif, de fait ou de droit, à l‘exercice normal par son titulaire d‘une fonction publique.

506

V. Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -1071 du 3 décembre 2002. Par comparaison, Conformément aux dispositions de l‘Administrative Procédure Act (APA) – 5 U.S.C.A. § 556(b), formerly 5 U.S.C.A. § 1006(a) –, les diverses activités que réalisent les fonctionnaires qui président ou participent aux processus décisionnels au sein des autorités administratives fédérales américaines soumises à cette loi, doivent être conduites de manière impartial e. L‘APA américain prévoit aussi la mise en retrait volontaire du fonctionnaire qui préside ou participe à la phase de décision, et lui impose de remplir une déclaration sous serment, opportune et de bonne foi, concernant les intérêts qu'il pourrait détenir sur l‘affaire ou tout autre motif personnel qui l‘empêcherait d‘y participer. Comme en France, l‘autorité administrative concernée devra, à son tour, se prononcer sur la question comme faisant partie de la décision finale. En outre, l‘article 462 -2 du code du commerce français (pour l‘Autorité de la concurrence, c‘est désormais l‘article L. 461-2, al. 4 du Code de commerce) disposait que « aucun membre du Conseil ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s‘il représente ou a représenté une des parties intéressées ». Puisque sont assimilées à une accusation en matière pénale les poursuites engagées en vue des sanctions pécuniaires par une autorité administrative comme le Conseil de la concurrence, les dispositions de l‘article 6 paragraphes 1 et 2 de la Convention européenne des droits de l‘homme (CEDH) leur sont

Dans les systèmes français et américain, la règle est celle du refus de la « disqualification » des membres des autorités de concurrence pour connaître d‘une affaire. En effet, dans les quelques affaires où les tribunaux fédéraux américains ont eu l‘occasion de considérer la question du retrait de l‘ensemble des membres de l‘autorité de concurrence, il a été décidé qu‘il n‘est pas possible de démettre la totalité des membres de la FTC de l‘exercice de son pouvoir juridictionnel (adjudicative power), car la « règle de nécessité » empêche une telle exclusion507. Pour le juge américain, admettre la disqualification de l‘ensemble de membres de la FTC serait méconnaitre les objectifs poursuivis par le législateur fédéral lors de l‘adoption du FTC Act, car si tous les membres de la Commission sont « disqualifiés », aucun plaignant ne pourra désormais porter l‘affaire ni devant la FTC, ni devant aucune autre autorité administrative fédérale508. En l‘espèce, la Cour

Suprême a confirmé la décision d‘une Cour fédérale509

, selon laquelle les rapports que l‘ensemble des membres de la Commission élaborent pour le Congrès ou pour le Président ne sont pas susceptibles de constituer un motif pour les écarter d‘une affaire510. Il s‘agit d‘une règle visant à éviter un moyen de pression de la part des opérateurs économiques et des groupes d‘intérêts publics ou privés, lors de l‘examen des questions concurrentielles ou en matière de protection des consommateurs portées devant elle.

Lorsque la Commission ordonne dans une autre affaire le désistement et la cessation de certains comportements et pratiques déloyales à la compagnie Allstate

Industries of North Carolina, à ses quatre sociétés filiales et à sa direction générale,

aussi applicables. (v. CA Paris, 1e Ch. H, 15 juin 1999 ; SA Canal Plus c/SNC Télévision par Satellite

(TPS) et a. JCP E 1999, p. 1966). 507

La règle jurisprudentielle du ―rule of necessity‖, empêche l‘exclusion de l‘ensemble des membres de la FTC à participer à une procédure adjudicative qui est de sa compétence. A cet égard, l‘exclusion individuelle des commissaires, ainsi que le cumul des fonctions d‘instruction et de décision, inter dite par la loi, constituent la règle générale. Même s‘il est peu probable que l‘ensemble des membres de la commission soit exclu de ses compétences juridictionnelles ( adjudicatory functions), en raison du critère de la nécessité invoquée dans la plupart d ‘affaires sur cette question, l‘application pratique des règles en la matière rencontre des difficultés particulières. La justification de la règle de nécessité qui s‘applique à la FTC, repose, selon le juge américain, en ce que le FTC Act ne prévoit pas le transfert de l‘affaire à une autre autorité, administrative ou judiciaire.

508

American Cyanamid Co. v Federal Trade Com. (1966, CA6) 363 F2d 757, § 4.

509

Marquette Cement Mfg. Co. v Federal Trade Com. (1945, CA7) 147 F2d 589.

510

Federal Trade Com. v Cement Institute (1948) 333 US 683, 92 L Ed 1010, 68 S Ct 793, reh. den 334 US 839, 92 L Ed 1764, 68 S Ct 1492.

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les entreprises concernées demandent la mise à l‘écart de toute la Commission511

. En l‘espèce, les requérants ont soulevé le fait que le président de la Commission avait envoyé, avant le début de la procédure, une communication au sous-comité du Sénat pour le commerce, selon laquelle l‘ensemble des membres de la FTC condamne l‘existence de pratiques semblables à celles pratiquées par Allstate. Pour cette société, la communication envoyée constituait un préjugé de leur cas qui obligeait les commissaires à se récuser eux-mêmes. Toutefois, le juge a qualifié cet argument comme étant superficiel, dans la mesure où la FTC ne réalisait qu‘une des activités prescrites par les dispositions du FTC Act. Constitue en effet l‘une des obligations principales de la Commission « l‟investigation et la dénonciation des soupçons et des

inquiétudes sur des activités susceptibles d‟avoir un effet nuisible sur l‟économie nationale »512.

Par comparaison, en France, le syndicat des géomètres-experts a demandé la récusation de l‘ensemble des membres de l‘ancien Conseil de la concurrence, qui avait été saisi d‘une plainte sur l‘existence de pratiques anticoncurrentielles dans les rapports entre géomètres-experts et géomètres-topographes. Le Conseil de la concurrence a émis le 13 juin 2000 un avis portant sur la restriction d‘exercice de l‘activité professionnelle de géomètres-topographes dans le domaine d‘études topographiques et des documents cadastraux. Pour cette raison, les req uérants ont considéré que, même s‘il statue ultérieurement dans une composition différente, le fait qu‘il ait préalablement donné un avis sur ces questions constitue une violation de l‘impartialité exigée par l‘article 6 paragraphe 1 de la CEDH, ainsi que des droits de la défense. Tant la Cour d‘appel de Paris513

que la Cour de cassation514 ont rejeté les arguments des requérants. En effet, pour le juge de droit commun, le Conseil de la concurrence n‘a nullement, à l‘occasion de l‘avis rendu, examiné et apprécié les pratiques ultérieurement soumises à sa décision. De même, la Cour de cassation réitère, par cette décision, sa jurisprudence sur le cumul des fonctions d‘instruction et de délibération au sein de l‘autorité de la concurrence. Dès lors, le principe d‘impartialité n‘est pas méconnu lorsqu‘un même agent procède à l‘instruction des

511

Allstate Industries of North Carolina, Inc. v Federal Trade Com . (1970, CA4) 423 F2d 423.

512

Ibid.

513

CA Paris, arrêt du 24 juin 2003.

514

faits dont le Conseil est saisi et présente un rapport oral devant la formation du Conseil amenée à statuer sur les griefs éventuellement notifiés à la suite de cette instruction, dès lors qu‘il n‘assiste ni ne participe au délibéré du collège de l‘ancien Conseil de la concurrence français.

De même, rien n‘empêche une autorité de concurrence de rejeter toute requête, même si elle est soumise à temps, exigeant sa mise à l‘écart pour traiter d‘un cas. A titre d‘exemple, dans une affaire Sterling Drug, Inc.515

la Commission américaine a refusé de se retirer de l‘affaire, rejetant l‘argument selon lequel l‘existence d‘une procédure d‘injonction préliminaire, en cours devant un Tribunal fédéral de première instance, dévoilerait un préjugé de la part de la Commission sur l‘affaire. Pour les requérants, la Commission ne saurait solliciter une procédure au Tribunal qu‘après avoir déterminé l‘existence d‘une violation de la norme en question. Selon la Commission, en revanche, un tel raisonnement ne serait admissible que dans l‘hypothèse où elle serait requise de présenter les preuves suffisantes de l‘existence d‘une telle violation en vue d‘obtenir l‘injonction. Or, puisqu‘il suffit à la Commission de démontrer qu‘elle a une croyance légitime de ce que les différentes données retrouvées pourraient conduire à supposer que les requérants s‘engagent effectivement dans les pratiques imputées, elle est fondée à refuser la pétition516.

Une décision par laquelle la FTC refusait de se retirer a été, de surcroît, confirmée par un Tribunal fédéral dans l‘affaire Marquette Cement Mfg. Co. v

Federal Trade Com.517 Dans cette affaire, la société plaignante était poursuivie pour entente sur un système de prix de point de base avec soixante-quatorze autres sociétés productrices de ciment. Les requérants ont allégué que la FTC n‘était pas un tribunal

515

Sterling Drug, Inc. (1963) 62 FTC 1549.

516

Ibid. ; Par comparaison, en droit français, la Cour d‘appel de Paris estime que le principe d‘impartialité, protégé par l‘article 6 de la CEDH, n‘est pas violé par la présence commu ne de membres de l‘ancien Conseil de la concurrence dans les deux formations ayant rendu, d‘une part, la décision au fond faisant l‘objet du recours et, d‘autre part, une décision antérieure dans la même affaire, sur l‘exécution d‘une mesure conservatoire, dès lors que la décision rendue sur l‘exécution de la mesure conservatoire ne portait aucune appréciation sur le fond (v. CA Paris Ch. I section H, 4 juillet 2006, SA France Telecom ; sur une décision du Conseil de la concurrence du 7 novembre 2005 n 05-D-59). Cependant, si le Conseil de la concurrence s‘est prononcé sur le caractère prohibé d‘une partie des faits qui lui étaient dénoncés au stade des mesures conservatoires, il ne peut, dans une formation comportant des membres ayant statué dans cette pro cédure, statuer à nouveau au fond, sans manquer objectivement au principe d‘impartialité (v. Cour de Cassation, Ch. Com. 9 octobre 2001. Bull. civ. IV, n 16).

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libre des « bias and prejudice », en raison des communications et rapports sur les systèmes des prix de point de base qui avaient auparavant été adressés par elle au Président et au Congrès. Bien au contraire, le Tribunal fédéral a décidé que, en vertu de la théorie de la discrétion législative (legislative discretion theory), appliquée en conjonction avec la « règle de nécessité », la totalité de membres de la FTC ne peut pas être « disqualifiée »518. De même, dans l‘affaire Loughran v Federal Trade

Com.519, le Tribunal fédéral avait ordonné aux requérants, fabricants de sucreries, l‘accomplissement d‘une décision de la FTC de cesser et de s‘abstenir de faire la promotion de leur produit par un dispositif de loterie connu aux Etats -Unis sous le nom de « punch-card ». Le juge fédéral a rejeté à cette occasion la demande des requérants selon laquelle la Commission leur aurait refusé l‘opportunité d‘introduire les preuves démontrant un conflit d‘intérêt des commissaires. Pour le juge fédéral, en effet, bien que le FTC Act établisse la composition de la Commission, celui-ci ne contient pas de provisions pour le dessaisissement et le transfert à une autre juridiction, de telle sorte que la règle de nécessité impose qu‘elle soit compétente520

.

Bien qu‘il n‘existe pas de règle spécifique concernant l‘opportunité de soumettre une requête en disqualification d‘un commissaire ou de l‘ensemble de membres de l‘autorité de concurrence américaine, la jurisprudence en la matière fournit quelques réponses. Par exemple, dans l‘affaire citée concernant les sociétés cimentières521, le juge fédéral a rappelé que non seulement les requérants n‘avaient soulevé l‘argument selon lequel la Commission avait préjugé l‘affaire qu‘un an après les témoignages, mais en outre ceux-ci n‘avaient introduit de requête formelle en vue d‘obtenir la disqualification de la Commission seulement cinq mois plus tard lors de la phase des arguments oraux devant un commissaire. Dans le même ordre d‘idées, une motion formulée à l‘encontre d‘un seul membre de la Commission a été déclarée

518

Le Tribunal a estimé, tout d‘abord, que le Congrès a donné aux litigants le droit de contester les qualifications d‘un juge, mais qu‘un tel droit ne leur a été pas octroyé à propos de la FTC. Ensuite, il souligne qu‘admettre la « disqualification » de la FTC conduirait à faire échapper l‘affaire à tout contrôle, notamment en raison du fait que le Congrès n‘a pas prévu le transfert de celui -ci à une autre autorité. Enfin, le juge fédéral constate que, en l‘espèce, les motions et les recours introduits par les requérants n‘établissaient pas de quelle façon la partialité et le préjugé invoqués seraient « personnels ». v. Marquette Cement Mfg. Co. v Federal Trade Com. (1945, CA7) 147 F2d 589.

519

Loughran v Federal Trade Com. (1944, CA8) 143 F2d 431.

520

En outre, le Tribunal souligne que, conformément au dossier, cette question n‘a été énoncée ni par motion, ni par écrit opportun. Si bien que les partis n‘ont pas réussi à soumettre des preuves sur la question avant la fermeture de la procédure ; Ibid.

521

extra tempore, car elle avait été soumise neuf mois après la décision de la

Commission. Pour cette raison, les juges du fond ont considéré que les requérants ne pouvaient pas garder le silence dans l‘attente de la décision de la Commission fédérale, pour formuler par la suite une demande, en cas de désaccord, de retrait du fonctionnaire quasi-judiciaire ayant participé à la décision contestée522.

Il est toutefois important pour notre analyse sur les garanties d‘indépendance statutaire des autorités de concurrence de distinguer la question de l‘exclusion pour motifs de conflit d‘intérêt ou de préjugé de l‘ensemble des membres d‘une autorité de concurrence, de celle concernant la compétence de ces autorités pour connaître de telle ou telle question en matière de concurrence et/ou de protection des consommateurs. Dans la première hypothèse, il ne s‘agit pas d‘une question de compétence mais de la mise à l‘écart de l‘ensemble de ses membres pour des motifs d‘impartialité, objectivité et neutralité. Dans la deuxième hypothèse, en revanche, c‘est la compétence de l‘autorité de concurrence qui est mise en question et non pas la capacité de l‘ensemble de ses membres à participer à une procédure. C‘est pourquoi notre comparaison se doit d‘exclure un cas récent en droit colombien concernant la compétence de la SIC pour enquêter sur certains opérateurs finan ciers. Dans cette espèce, la SIC avait initié une enquête préliminaire suscitée par la croyance en l‘existence d‘une collusion tacite entre certaines banques dans la facturation aux commerçants du taux de commission lors des paiements par carte de crédit. Les opérateurs financiers concernés ont contesté la compétence de la SIC pour se prononcer sur l‘affaire et ouvrir une enquête formelle, estimant que l‘organe compétent était la SFC, superintendance chargée de la surveillance des opérateurs du secteur financier523. A cet égard, il faut noter que les conflits de compétence entre l‘autorité transversale et les autorités sectorielles participant à l‘organisation du système de concurrence en Colombie, apparaît comme le motif le plus courant des recours des opérateurs économiques présents sur le marché national.

522

Safeway Stores, Inc. v Federal Trade Com. (1966, CA9) 366 F2d 795, cert den 386 US 932, 17 L

Ed 2d 805, 87 S Ct 954.

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Conseil d‘Etat colombien, salle de consultation et service civil, arrêt du 5 mars 2008, à propos du conflit de compétence entre la SIC et la SFC.

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A l‘issue de cette analyse, il s‘avère que l‘ensemble des règles des systèmes français et américain étudiées peuvent constituer une source d‘inspiration pour le législateur colombien. Par exemple, dans le scenario d‘externalisation de la fonction de régulation de la concurrence vers des autorités administratives « indépendantes », comme en France et aux États-Unis, le principe pourra être celui de l‘impossibilité du retrait de l‘ensemble des membres des autorités de concurrence pour connaître des affaires. Une telle solution peut également être fondée par les règles de la « nécessité » et de la discrétion législative dégagées par la jurisprudence étrangère. Le choix n‘en reste pas moins, faut-il le rappeler, politique. Cependant, si le législateur colombien décide de se tourner vers une autre voie, c'est -à-dire autre que celle de l‘impossibilité du retrait de l‘ensemble des membres des autorités de concurrence en tant que règle générale à interprétation restr ictive, il conviendra d‘assurer le traitement des questions concurrentielles et/ou de protection de consommateurs, le cas échéant, par une formation distincte du collège de l‘autorité de concurrence concernée ou par une autorité distincte. Le législateur c olombien peut alors, selon cette deuxième voie, prévoir par exemple le transfert des affaires de la compétence de l‘autorité transversale de la concurrence à une autorité sectorielle – spécifique pour chacun des secteurs économiques concernés –. Si le principe retenu est en revanche celui de l‘impossibilité du retrait de l‘ensemble des membres des autorités de concurrence, il est en tout état de cause souhaitable de prévoir une