L’ADEQUATION CONSTITUTIONNELLE DE L’EXTERNALISATION AU SYSTEME COLOMBIEN

La question de la constitutionnalité d‘un organe « indépendant », au sens strict du terme, de création légale ne s‘est pas encore posée, à notre connaissance, ni devant

277

Martine LOMBARD, « Introduction générale », in Régulation économique et démocratie, op.cit., p. 5.

278

Selon les termes employés par la Commission présidentielle en management administratif (The President's Comm. On Administrative Management), in Administrative Management in the

Government of the United States, 1937, p. 30. Voir également, l‘opinion dissidente du juge Jackson

dans l‘affaire FTC v. Ruberoid Co., (343 U.S. 470, 487-88, [1952]): « [Les organes administratifs tels que la FTC] sont devenus une véritable quatrième branche du gouvernement [….] Les agences administratives ont été dénommées quasi-législatives, quasi-exécutives ou quasi-juridictionnelles, selon l‘occasion, afin de valider leurs fonctions au sein du schéma de la séparation constitutionnelle des pouvoirs. Le simple emploi de la qualification « quasi » implique une acceptation implicite de ce que toutes les classifications sont aujourd‘hui remises en cause, et « quasi » n‘est qu‘une couverture subtile visant cacher cette confusion, de la même manière que nous employons un couvre -lit pour couvrir un lit en désordre ». Par comparaison, en l‘absence d‘une réflexion en profondeur sur la véritable position constitutionnelle et sur le rôle des autorités indépendantes dans le système colombien, l‘idée de les assimiler à un hypothétique quatrième pouvoir pour en légitimer l‘existence et l‘activité, n‘a à notre connaissance jamais été véritablement évoquée en Colombie.

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L‘ensemble des garanties d‘indépendance accordées à l‘autorité de concurrence, ainsi que les des mécanismes des contrôles des pouvoirs publics, seraient l‘expression d‘un tel compromis entre le s trois branches du pouvoir public. L‘indépendance serait en effet la conséquence de l‘alliance réalisée par le pouvoir public entre expertise (réduction de l‘incertitude technique de la régulation) et contrôle (réduction de l‘incertitude procédurale de la régulation) ; v. Kathleen BAWN, op.cit., p. 62.

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le juge, ni dans la doctrine juridique en Colombie. Jusqu‘à présent le législateur colombien a choisi de maintenir un lien de tutelle pour chacun des organes qu‘il institue. Au préalable, il convient toutefois de faire précéder cet examen de l‘adéquation des autorités de concurrence « indépendantes » au système colombien par un bref exposé du cadre constitutionnel en vigueur.

La Constitution colombienne de 1991 établit de façon expresse la forme démocratique de l‘Etat colombien en le définissant comme un Etat social démocratique, participatif et pluraliste de droit280, et précise cette conception moyennant la référence explicite ou implicite aux différents pouvoirs de l‘Etat et à la légitimation de ces pouvoirs à travers la représentation politique. De même, la Constitution envisage l‘existence d‘une multiplicité d‘organes constitutionnels et d‘autres pouvoirs publics en dehors des pouvoirs classiques législatif, exécutif et judiciaire281. Toutefois, la Constitution colombienne ne comporte aucune référence à un éventuel numerus clausus relatif au nombre et au caractère des institutions de l‘Etat. La Constitution consacre en plus la décentralisation territoriale comme un élément de base du modèle d‘Etat et elle laisse une large marge d‘autonomie aux entités territoriales en ce qui concerne l‘organisation de leurs institutions gouvernementales et administratives282.

Dans ce cadre, s‘agissant particulièrement de la régulation économique, deux arguments peuvent être évoqués pour soutenir la constitutionnalité et la viabilité du

280

L‘article 1 de la Constitution définit la Colombie comme un « Etat social de droit, organisé en forme de République unitaire, décentralisée, dans le respect de l‘autonomie des entités territoriales, démocratique, participative et pluraliste, fondée sur le respect de la dignité humaine, dans le travail et la solidarité des personnes qui la composent et dans la primauté de l‘intérêt général ». Voir sur la portée de cet article en matière de régulation économi que, Cour constitutionnelle colombienne, arrêt de constitutionnalité C-865 de 2002.

281

Selon l‘article 113 de la Constitution colombienne, premièrement, constituent des branches du pouvoir public la législative, l‘exécutive et la judiciaire. Deuxièmement, c ette disposition reconnaît de manière expresse l‘existence d‘autres organes, en dehors des organes formant les trois branches du pouvoir public, autonomes et indépendants, pour l‘accomplissement des autres fonctions de l‘Etat (tels que la Contraloría, autorité chargée du contrôle fiscal des pouvoirs publics ; la Procuraduría autorité chargée, entre autres fonctions, de surveiller la conformité à la Constitution et à la loi de l‘activité des autorités administratives, ainsi que le respect des droits fondamen taux et des intérêts collectifs ; la Banque centrale et la CNTV).Troisièmement, aux termes de cette disposition, même si les différents organes ont des fonctions séparées, ils doivent collaborer harmonieusement à la réalisation des finalités de l‘Etat.

282

Voir le titre XI (de l‘organisation territoriale), chapitre I (dispositions générales) et notamment l‘article 287 de la Constitution : « Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de

choix du législateur en faveur de l‘indépendance statutaire des autorités – au moins de l‘autorité transversale – participant à l‘organisation de la régulation de la concurrence en Colombie. En premier lieu, la Constitution ne contient aucune autre limitation explicite que celle relative au respect de la liberté d‘entreprise et des règles du marché, en ce qui concerne l‘intervention du législateur colombien dans l‘économie283_{. En second lieu, la Constitution reconnaît, d‘une part, une certaine}

autonomie au législateur pour la détermination de la structure de l‘administration centrale284 et, d‘autre part, une certaine autonomie à l‘exécutif quant à l‘organisation de l‘appareil administratif, dans le cadre fixé par la loi285

.

Le législateur colombien semble a priori habilité pour externaliser l‘activité de la delegatura de la concurrence de la SIC – ainsi que celle, par exemple, de la

delegatura de protection des consommateurs – dans un nouvel organe

« indépendant » – qui peut être transversal –. La légitimité démocratique initiale de ce nouvel organe peut trouver son expression dans le débat politique au sein du Congrès à l‘occasion de l‘élaboration et de l‘approbation de la loi destinée à en assurer la création286. Cette légitimité peut être ensuite renforcée par des liens entr e cet organe de concurrence et les pouvoirs publics classiques – notamment par une série de garanties et de mécanismes de contrôle, de coopération et de coordination –.

283

Mais, en droit colombien, l‘intérêt privé, reconnu par la Constitution en vertu de la liberté économique, comprenant la liberté d‘entreprendre, la libre initiative et la libre concurrence économique (article 333), doit être articulé avec d‘autres impératifs d‘intérêt général. Cour constitutionnelle colombienne, arrêt de constitutionnalité C -865 de 2002. Pour une analyse complète des libertés de concurrence et d‘entreprendre en France, v. DRAGO, Guillaume, LOMBARD Martine.

Les libertés économiques, Paris : Éd. Panthéon-Assas, 2003. 284

Le législateur, conformément à l‘article 150-7 de la Constitution colombienne de 1991, est l‘organe compétent pour déterminer la structure de l‘administration centrale. (V. Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C-784 du 18 août 2004). Ceci est aussi le cas au niveau décentralisé pour les législateurs des départements et municipalités, en vertu notamment du principe d‘autonomie territoriale. (V. par exemple sur la portée de l‘autonomie des entités décentralisées territorialement, Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -1258 de 29 novembre 2001).

285

Le législateur peut déléguer sa compétence pour déterminer la structure de l‘administration centrale à l‘exécutif, sous certaines conditions de précision et de durée de l‘autorisation (article 150- 10 de la Constitution, Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -727 du 21 juin 2000). En outre, l‘article 189-15 de la Constitution attribue au Président la faculté de supprimer ou de fusionner les entités ou organismes administratifs nationaux, en conformité avec la loi. L‘article 189 -16, à son tour, l‘habilite à modifier la structure des ministères, départements administratifs et autres organismes et entités administratifs nationaux, dans le respect des principes et règles générales définis par la loi.

286

Et notamment lorsque la jurisprudence constitutionnelle colombienne exige la participation active de l‘exécutif. v. à titre d‘exemple, Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnal ité C-121 de 2004.

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Si le législateur a le pouvoir – même pour l‘instant seulement théorique – de créer une nouvelle institution « indépendante » en charge de la régulation de la concurrence, il faut alors s‘interroger sur la possibilité de lui conférer la personnalité morale. Il paraît s‘agir d‘une condition de l‘« autonomie » d‘un organe

« indépendant », selon le choix opéré par le constituant colombien287. Par

comparaison, pourtant, l‘octroi de la personnalité morale ne constitue pas un critère d‘indépendance des autorités administratives indépendantes qui participent à l‘organisation de la concurrence en droit français288_{. Or, dans l‘hypothèse où la}

personnalité morale n‘est pas attribuée à l‘organe par le législateur colombien, on peut se demander s‘il peut tout de même instituer un organe placé en dehors de la hiérarchie administrative traditionnelle et soustrait à l‘autorité du ministre. Il convient de s‘arrêter sur ce point, s‘agissant de réaliser par ce biais, au moins d‘un point de vue organique, l‘externalisation de la régulation de la concurrence – ou bien certaines fonctions de régulation dans ce domaine, tels que le contrôle des concentrations ou la police en matière de pratiques anticoncurrentielles –.

Selon le cadre constitutionnel ici énoncé, le législateur colombien semble habilité à instaurer des autorités de concurrence « indépendantes », mais dépourvues de la personnalité morale. Comme en droit français, une autorité créée sous cette forme est censée intégrer l‘Etat289_{, plutôt que d‘être considérée comme un nouveau}

287

Rappelons-nous comment, en droit Colombien, l‘indépendance des organes « autonomes » de création constitutionnelle, au sens strict du terme, paraît s‘obtenir par le cumul de trois facteurs : d‘abord, une émancipation de l‘organe considéré à l‘égard de tout lien non seulement hiérarchique, mais aussi de tutelle. Ensuite, un dispositif statutaire concourant à la garantie de la liberté fonctionnelle de l‘organe « indépendant ». Enfin, comme semble être aussi le cas en Espagne, l‘indépendance manifeste en outre avec l‘octroi de la personnalité morale. Il faut alors s‘interroger si ces trois critères s‘imposent au législateur pour la création d‘un organe « externalisé ».

288

Sur les critères de définition des autorités administratives indépen dantes, voir Yves GAUDEMET,

Traité de droit administratif, t.1, op.cit., n°138 et s. Exceptionnellement, l‘Autorité des marchés

financiers constitue une autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale (article L.621-1 du Code monétaire et financier).

289

Par comparaison, l‘autorité administrative indépendante centrale est une autorité de l‘Etat. Comme le rappelle Yves GAUDEMET, les autorités administratives indépendantes se caractérisent par le fait qu‘elles sont instituées au sein d‘une personne publique existante qui, dans le cas des autorités indépendantes centrales corresponde à l‘Etat. L‘absence de personnalité morale des autorités de concurrence entraînerait des conséquences telles que l‘impossibilité d‘ester en justice –sauf pour les cas où la loi expressément les autorise et dans les limites de celle -ci ou bien la mise en jeu de la responsabilité de l‘Etat pour les dommages qui peuvent être causés par les actes ou activités de ces autorités de concurrence. Yves GAUDEMENT, Traité de droit administratif, t. 1, op. cit, n°143-144. En droit colombien, la distinction entre entités centralisées et décentralisées qui entraîne l‘attribution de la personnalité morale aux dernières, a comme seule finalité d‘habiliter ces dernières comme sujet s de droit. Cour constitutionnelle colombienne, arrêt de constitutionnalité C - 727 du 21 juin 2000.

« genus » exigeant un travail préalable d‘aménagement constitutionnel. Il faut cependant noter que ces autorités de régulation « indépendantes » font partie, suivant

l‘échelle de l‘indépendance proposée dans l‘introduction290_{, d‘une catégorie}

intermédiaire entre celle composée des organes administratifs demeurant rattachés à un ministère – mais qui paradoxalement disposent de la personnalité morale – et celle, au sommet de cette même échelle, composée des organes « autonomes » de création constitutionnelle. Cela est dû, il faut le rappeler, au moindre degré d‘autonomie dont semblent disposer les autorités de concurrence « indépendantes » – mais dépourvues de la personnalité morale – par rapport aux organes constitutionnels « autonomes », spécialement en matière patrimoniale.

D‘un point de vue institutionnel ou organique, le législateur colombien semble habilité à instituer des organes placés en dehors de la structure administrative traditionnelle (dotés ou non de la personnalité morale). Il reste néanmoins à préciser la portée de cette habilitation. Le juge constitutionnel colombien, en v ertu de l‘article 154 de la Constitution, conditionne l‘exercice de la faculté de configuration législative de la structure de l‘administration centrale à l‘initiative de l‘exécutif. Pour la Cour constitutionnelle colombienne, l‘exigence de l‘initiative du gouvernement par rapport à la détermination de la structure de l‘administration nationale est le reflet du principe de collaboration harmonieuse entre les différentes branches du pouvoir public291. Par conséquent, l‘externalisation de l‘organisation de la régulation de la concurrence par le législateur au sein d‘un organe « indépendant » ne semble envisageable qu‘après une sorte de compromis entre les pouvoirs publics. Cependant, une interprétation littérale de l‘article 154 permettrait d‘avancer que le placement de l‘organe « indépendant » de concurrence à instaurer en dehors de la structure de l‘administration nationale habilite le législateur à réaliser cet aménagement institutionnel sans l‘initiative du gouvernement. Suivant cette approche, l‘initiative gouvernementale ne serait requise que pour réformer la « structure de

290

Voir supra, p. 23 et s.

291

Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C - 121 de 2004. « Es claro que las leyes a que se

refiere el numeral 7° del artículo 150 de la Constitución que sean aprobadas por el Congreso de la República sin haber contado con la iniciativa del Gobierno se encuentran viciadas de inconstitucionalidad y pueden, en consecuencia, ser retiradas del ordenamiento jurídico por la C orte Constitucional bien mediante la acción de inexequibilidad ejercida dentro del año siguiente a la publicación del acto -ya que se trata de un vicio de forma-, o bien cuando como en el presente caso

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l‘administration », tel que la norme l‘indique. Toutefois, dans l‘hypothèse d‘externalisation de l‘organisation de la concurrence dans un organe « indépendant » de création législative, c‘est l‘externalisation de certaines fonctions d‘inspection, surveillance et contrôle qui appartient au Président292. En outre, il faudra aussi déterminer si cette externalisation entraîne une modification ou suppression des organes faisant partie de la « structure de l‘administration ». De plus, l‘idée d‘un compromis entre les pouvoirs publics traduit mieux celle des « checks and

balances ».

D‘un point de vue strictement matériel, l‘externalisation législative de la régulation de la concurrence dans un organe « indépendant » de l‘exécutif rencontre des limites. L‘interdiction constitutionnelle faite au législateur colombien de transférer sa compétence normative constitue une première restriction matérielle à l‘externalisation de la régulation de la concurrence293

. Pour le juge constitutionnel, le fait pour le législateur colombien de se déposséder d‘une fonction qui lui appartient en propre au profit d‘une autre branche du pouvoir public, ou à un de ses organes, constitue une violation de l‘article 113 de la Constitution, qui consacre, sans méconnaitre la collaboration harmonieuse entre les pouvoirs publics, le principe de la séparation des pouvoirs294.

En outre, en vertu de l‘article 150-19 de la Constitution, le législateur ne peut réaliser l‘externalisation de la régulation de la concurrence par une loi cadre. Cette disposition ne l‘habilite en effet à adopter des lois cadres que dans les domaines

qu‘elle mentionne expressément295

, et dont la régulation de la concurrence ne fait pas

al ejercer el control previo de constitucionalidad po r virtud de las objeciones presidenciales se llegue a determinar el incumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 154 Superior ». 292

Article 189, Constitution de 1991.

293

Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -290 de 16 juin 1997.

294

Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C-136 de 4 mars 1999. Dans le même sens, « une norme qui contrevient à ce principe vide les dispositions légales de leur stabilité et affaiblit leur statut normatif ». Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionalité C-509 de 14 juillet 1999.

295

Le législateur est habilité à édicter des normes générales contenant des objectifs et critères liant le gouvernement pour : a. organiser les emprunts contractés par l‘Etat et/ou les collectivités territoriales (créditos públicos) ; b. réguler le commerce extérieur et fixer le régime du change international, en accord avec les fonctions que la constitution confère à la Junta directiva de la Banque centrale; c. modifier, selon la politique commerciale, les tarifs douaniers (aranceles) et autres dispositions déterminant le régime douanier ; d. réguler les activités financières, de bourse, d‘assurance et toutes autres activités relatives à la gestion, l‘exploitation et l‘investissement des ressources perçues du

partie, cette liste étant exhaustive. Le législateur ne peut donc pas, par exemple, déterminer la seule politique générale de la concurrence dans une loi cadre afin de déléguer l‘activité normative de ce domaine à l‘autorité de concurrence « indépendante » à instituer296. Dès lors, si l‘externalisation de la fonction de régulation de la concurrence semble possible d‘un point de vue organique pour le législateur, il s‘avère que d‘un point de vue matériel, elle ne peut être réalisée d‘une façon générale et imprécise, au risque de porter atteinte, là encore, au principe constitutionnel de séparation des pouvoirs297. En d‘autres termes, la compétence normative « principale » pour réguler le domaine de la concurrence doit nécessairement rester entre les mains du législateur, même en cas d‘attribution

expresse de pouvoirs normatifs à l‘organe « indépendant »298

. Comme nous le verrons lors de l‘examen de la délégation des compétences normatives aux autorités de concurrence299, une telle attribution devra être précise et de caractère « résiduel ».

Mais l‘attribution par le législateur d‘une compétence normative « résiduelle » aux autorités de concurrence « indépendantes » soulève la question de la place des actes de portée générale adoptés par ces autorités dans le système colombien de hiérarchie des normes. Une deuxième limite matérielle réside précisément dans le principe de coordination administrative posé par l‘article 209 de la Constitution colombienne, selon lequel les autorités administratives doivent coordonner leurs actions afin de garantir une réalisation adéquate des finalités de l‘Etat300. Hormis

public ; e. fixer le régime salarial et des prestations sociales des employés publics, des membres du Congrès national et de la force publique ; f. réguler le régime de prestations sociales minimales des travailleurs publics. Ces fonctions, en ce qui concerne l es prestations sociales, ne peuvent pas être déléguées aux Corporations publiques territoriales et ces dernières ne pourront pas se les octroyer (article 150-19 de la Constitution).

296

En revanche, le législateur peut seulement fixer les fonctions des orga nes « autonomes » de création constitutionnelle par voie générale et abstraite. S‘agissant par exemple de la Banque centrale, le juge constitutionnel a affirmé précisément que « las facultades del legislador no pueden extenderse

hacia la fijación de linderos donde se precise en detalle el ejercicio de sus atribuciones, porque ello significaría, el cercenamiento de su autonomía. En tal virtud, la ley sólo debe fijar "por vía general y abstracta, el ámbito de funciones del Banco ». Cour constitutionnelle colombienne, arrêt de

constitutionnalité C-208 du 1er mars 2000.

297

Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -917 de 29 octobre 2002.

298

Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -917 de 29 octobre 2002.

299

Voir infra, p. 197 et s.

300

On peut entendre par coordination, les actions de concertation des moyens ou efforts pour réaliser, de manière cohérente, une action commune (Cour constitutionnelle, arrêt de constitutionnalité C -822 de 31 août 2004). Ainsi entendue, la coordination se présent e lorsque, en vertu de la Constitution ou de la loi, des compétences sont communes à deux ou plusieurs autorités publiques. Au travers de la

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quelques cas ponctuels où la Constitution de 1991 attribue directement des compétences normatives à des autorités administratives dites « autonomes »301, l‘activité réglementaire des ministères et des entités administratives de niveau national est soumise aux directives et politiques présidentielles302.

En pratique, le principe de coordination administrative revient à conférer aux ministres, par délégation du Président, la charge de la détermination et de la coordination de la politique de chacun des secteurs relevant de leur compétence303. Cette compétence ministérielle peut apparaître comme une restriction à la capacité du législateur pour externaliser la régulation de la concurrence vers une autorité d e