L‘indépendance, traduite dans la composition des autorités de concurrence, se manifeste, dans les systèmes qui ont externalisé la fonction de régulation de la concurrence, par un ensemble de dispositions législatives visant à réduire le potentiel d‘influence du pouvoir exécutif et des groupes d‘intérêts publics et privés sur les organes décisionnels de ces autorités. Les textes sur l‘organisation des superintendances et commissions participant à la régulation de la concur rence en Colombie ne semblent toutefois pas comporter de dispositions similaires420 à celles qui existent dans les systèmes français et américain.
Il est vrai que, dans les systèmes où la fonction de régulation de la concurrence est externalisée, le législateur n‘a pas choisi d‘exclure toute participation du pouvoir exécutif, notamment dans la nomination des membres des autorités de concurrence. Dans chacun des systèmes de concurrence comparés, l‘Exécutif participe, par conséquent, à la nomination des membres des autorités chargées de la régulation de la concurrence. Ce qui semble varier d‘un système à l‘autre est plutôt le degré d‘immixtion de l‘Exécutif dans le processus de nomination des membres de ces autorités. Quelques différences se dévoilent également lorsqu‘il s‘agit de déterminer le degré de participation d‘autres pouvoirs publics, des représentants des marchés économiques régulés, des associations des consommateurs et usagers et, en général, des groupes d‘intérêt public et privés dans la nomination des membres du collège des autorités de concurrence. En effet, la place parfois trop importante de l‘Exécutif dans la nomination des membres des autorités chargées de la régulation de la concurrence peut apparaître contraire à l‘idée de pluralisme dans la nomination de leurs membres. Il est alors possible de diminuer la proportion des membres nommés par le pouvoir exécutif, pour faire place à celle du pouvoir législatif et, peut être, à des représentants
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Hormis quelques cas ponctuels des organes autonomes de création constitutionnelle qui participent à l‘organisation de l‘activité de régulation économique, tels que la Banque centrale et la CNTV.
ZARATE-PEREZ Anibal-Rafael| Thèse de doctorat | juin 2011
des secteurs économiques régulés ou des associations de consommateurs421. Un éventuel choix politique dans cette voie devra cependant être accompagné d‘autres garanties d‘indépendance, qui auraient pour objet de contenir tout risque de capture de l‘organe de régulation par des groupes d‘intérêts publics ou privés.
En outre, le caractère représentatif – sur le plan politique – des organes en charge de la nomination des membres des autorités de concurrence, conjugué à la question du calendrier électoral, soulève la question de la « politisation » des membres de ces autorités. D‘un point de vue prospectif, les expériences française et américaine sur la question du choix des membres des autorités de concurrence peuvent être utiles à l‘heure de déterminer, en cas d‘instauration d‘une autorité transversale de concurrence « indépendante » en droit colombien, s‘il faut s‘orienter vers une composition « politique », ou plutôt favoriser une composition fondée sur la légitimité technique des membres des autorités de concurrence.
L‘indépendance est aussi liée aux caractères du mandat des membres des autorités de concurrence. En effet, la durée, le renouvellement et les incompatibilités imposées à leurs membres sont des facteurs devant être mis en relation avec les risques de capture par le pouvoir exécutif et/ou les groupes d‘intérêts publics ou privés422. En droit colombien, les règles relatives aux caractères du mandat des membres des autorités chargées de la régulation de la concurrence semblent jeter le doute, au moins dans les faits, sur l‘impartialité, la neutralité et l‘objectivité pourtant exigées dans les décisions des organes de régulation. Il convient alors de renforcer l‘indépendance des membres des autorités colombiennes par un ensemble de garanties statutaires dans l‘exercice de leurs fonctions. Un tel objectif semble se retrouver au sein des règles en matière d‘avancement et de discipline. Faut-il inclure des dispositions relatives à la « disqualification » des membres des autorités de concurrence en droit colombien ? Si le législateur colombien se penche sur cette
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Hubert DELZANGLES, op. cit, p. 280.
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Pour Hubert DELZANGLES, un mandat assez long aurait d‘abord une influence sur la capacité de ceux-ci à se familiariser avec la technicité du secteur et garantirait l‘indépendance dans la durée. Ensuite, le non renouvellement implique que les membres soient présumés ne pas agir en fonction d‘intérêts personnels, comme la prolongation de leur mandat. Enfin, un système d‘incompatibilités, pendant et après l‘exercice de leurs fonctions, semble primordial pour éviter tout conflit d‘intérêts, ainsi que la reconversion des membres des autorités de concurrence dans le secteur régulé. Hubert DELZANGLES, op.cit., 281.
alternative, ces règles doivent, tout au moins, être assez précises pour minimiser les risques de mise à l‘écart par le gouvernement de membres pour des motifs discrétionnaires.
Une démarche comparative entre le cas colombien et l‘ensemble des dispositions des systèmes étrangers visant réduire les possibilités d‘influence de l‘exécutif et des groupes d‘intérêt sur l‘activité des membres des autorités de concurrence « indépendantes », doit enfin permettre d‘identifier différentes voies pour éclairer le législateur colombien. Cette approche présente en effet un intérêt majeur face à l‘hypothèse de l‘instauration, par ce dernier, d‘une autorité de concurrence « indépendante », au sens strict du terme, en droit colombien. Pour bien mener cette comparaison, on s‘appliquera d‘abord à déterminer les garanties liées au statut de leurs membres (Section 1). Il faudra ensuite s‘interroger sur les garanties lors de l‘exercice de leurs fonctions (Section 2).
Section 1