Syntactic derivation of Bulgarian subjunctives

Interessa continuar a investigar do positivismo analítico e pôr em jogo algumas das teses de novos representantes desta tradição. Atentaremos, agora, especialmente para teorias que têm a pretensão de conferir um altíssimo grau de precisão à linguagem jurídica, de modo a reduzir ao máximo as possibilidades de decisão nela fundadas - tal projeto faz com que a teoria kelseniana pareça ser, comparativamente, bastante modesta. Quer-se chamar a atenção para problemas ligados ao uso de linguagens artificiais e a tendência, que subjaz à perspectiva analítica, de tratar palavras como símbolos dos quais podemos “dispor” tendo em vista fins pré-determinados. Ao invés de procurar a verdade histórica encarnada em palavras, estas últimas são usadas em definições estipulativas, cujo escopo é o de alcançar da forma mais eficiente possível precisão conceitual e, assim, controlar decisões.

Eugenio Bulygin – inspirado nos trabalhos de Von Wright e Carnap - escreve sobre os objetivos e as vantagens da abordagem analítica em “Introducción a la Metodología de las

Ciencias Jurídicas y Sociales”:

“La explicación o reconstrucción racional de un concepto es el método por medio del cual un concepto inexacto y vago - que puede pertenecer al lenguaje ordinario o a una etapa preliminar en el desarrollo de un lenguaje científico- es transformado en un concepto exacto o, por lo menos, más

exacto que el primitivo. En lugar de la transformación sería más correcto hablar aquí de la sustitución de un concepto más o menos vago por otro más riguroso.”254

A ideia que impulsiona o pensamento de Bulygin é a de que palavras da linguagem natural podem ser substituídas por conceitos que expressam uma idéia com mais exatidão e que, nesse processo, ganha-se em controle e precisão. Bulygin não atenta para nenhuma desvantagem no uso deste artifício. A pergunta que faremos diz respeito, precisamente, àquilo que passa despercebido; questionaremos o que se perde em tal transformação.

Bulygin continua:

“Algunos filósofos sostienen que el método de reconstrucción racional es radicalmente impotente para captar la totalidad de los fenómenos y conocer toda la realidad. Y esto porque la abstracción como método de conocimiento, aunque pueda servir para aumentar la precisión, conduce inevitablemente a un empobrecimiento del mismo. Como un ejemplo típico suele citarse la aplicación de la matemática a las ciencias naturales. Al abstraer, la ciencia se desinteresaría de toda una serie de elementos de la realidad y - es éste el punto decisivo de la crítica - ciertos aspectos de ella permanecerían totalmente inaccesibles al conocimiento científico. De ahí que tales filósofos suelen oponer algún modo de intuición directa al método de abstracción”255.

Importa ter em mente que a crítica da hermenêutica nada tem a ver com desconhecimento de aspectos da realidade (tal debilidade cognitiva é indiscutível); envolve sim a pouca atenção dada à questão do horizonte histórico que nos faz sempre antecipar um sentido da totalidade.

254 _{Bulygin, Eugenio e Alchourrón, Carlos E: Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales} .Buenos Aires: Astrea, 1987. P. 10.

255 _{Bulygin, Eugenio e Alchourrón, Carlos E: Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales} .Buenos Aires: Astrea, 1987. P. 15

Analíticos como Bulygin ocupam-se com a pergunta “como conhecemos?”, mas se esquecem de perguntar “a partir de que determinações temporais conhecemos” ou “como lidamos com as coisas?”

Continuemos seguindo os argumentos de Bulygin:

“Objeciones de esta índole (que son particularmente frecuentes entre los juristas) están basadas en una concepción errónea de la abstracción en general y del método de la reconstrucción racional en particular. Sin duda, el explicatum -como todo esquema abstracto- no reproduce

todos los aspectos y matices del concepto al que pretende

sustituir. Pero ello no implica que haya algún aspecto de la realidad (es decir, del explicandum) que sea, en principio, inaccesible al método de la abstracción. Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningún aspecto de la realidad que no pueda ser reproducido en algún modelo. Por lo tanto, para todo aspecto del concepto que nos interesa elucidar, puede construirse un explicatum adecuado.”256

A crítica de hermenêutica não tem esse sentido decodificado por Bulygin, não se trata de um aspecto (isolado) da realidade que seria inacessível. Tal pressuposto remete ao cartesianismo e à suposição de que o todo pode ser dividido em partes mais simples e posteriormente reconstruído.

A questão refere-se, como dito, à totalidade linguística. Bulygin propõe também que todos os aspectos da realidade podem ser reproduzidos por um modelo, por trás de tal afirmação há a determinação de uma relação entre modelo e mundo, representante e representado. Há o pressuposto da separabilidade entre ambos. Para Gadamer, ao contrário, representante e

representado são indissociáveis. As palavras têm o poder de trazer algo à presença; algo que

256 _{BULYGIN, Eugenio e ALCHOURRÓN, Carlos E: Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y}

vem junto com elas historicamente. A maneira que algo vem à fala (o como) participa e conforma seu “Ser”. Isto contradiz o suposto de que ideias têm uma existência independente e podem ser expressas de uma maneira mais precisa (por exemplo, através de uma linguagem técnica) ou menos precisa (por exemplo, metaforicamente).

A tradição analítica não dá a devida atenção do vigor do “como” se diz, por isso, para muitos analíticos, as metáforas no direito não passariam de adorno e a retórica não seria mais do que estratégia que visa ao engodo de mentes que não aprenderam a abstrair as futilidades e vaguezas da linguagem natural para alcançar a precisão de uma linguagem técnica. A partir deste ponto de vista recomendação seria, portanto, ao invés de metáforas (que apenas confundem e seduzem), usar termos técnicos - ou ao menos mais exatos – aptos a fornecer coerência e segurança ao direito. Em defesa da formalização da linguagem, escreve Daniel Mendonca:

“Hemos de admitir que un hablante que use la frase en cuestión pretende decir algo acerca de los derechos, pero que, en lugar de decirlo directamente, prefiere utilizar una expresión que, estrictamente hablando, significa otra cosa. El oyente perspicaz, sin embargo, puede detectar lo que el hablante parece sugerir con la expresión. Así, la expresión metafórica (llamémosle “M”) actúa como sustituta de otra expresión literal (llamémosle “L”), que habría expresado idéntico o muy similar sentido, si se hubiese utilizado en lugar de aquélla. Desde este punto de vista, el significado de M en su aparición metafórica es equivalente al sentido literal de L, lo cual supone que el uso metafórico de una expresión como la considerada consiste en el uso de una expresión en un sentido distinto del suyo propio o normal, y ello en un contexto que permite detectar y transformar de un modo adecuado aquel sentido impropio o anormal. La metáfora considerada transfiere, en suma, un nombre o término descriptivo (“peso”) a un objeto distinto de aquel al que es aplicable de modo propio, pero análogo a él. De acuerdo con

este análisis, la metáfora sirve para la comunicación de un significado que podría haberse expresado de modo literal: el autor sustituye L por M, y la tarea del lector consiste en invertir la sustitución, sirviéndose del significado literal de M como indicio para ello(...) Cualesquiera que sean las virtudes de semejante estrategia teórica, parece fácil concluir que la metáfora opera, en realidad, en este caso, como un mero adorno expositivo, adorno cuyo empleo apartaría al interlocutor del estilo directo y claro. Consiguientemente, me inclino a creer que la metáfora del balance no debería ocupar un lugar serio en el debate teórico acerca de los derechos.”257

Para seguir essa linha de raciocínio, Mendonca tem que partir da tese de que palavras podem ser usadas para quaisquer fins que planejarmos, ou seja, podemos dispor delas sem consequências mais sérias. A ideia é que se as palavras referem-se a uma generalidade com existência independente (conceito) e servem para transmiti-la, melhor que façam isso da maneira mais exata possível.

“La metáfora es un caso particular de lenguaje figurado. Desde este punto de vista, la metáfora opera sobre la base de cierta transformación de un significado literal: el autor no transmite el significado que pretende transmitir, sino una función de él, y la tarea del lector consiste en aplicar la función inversa para obtener el significado original. La función transformadora de la metáfora se basa, precisamente, en una analogía o semejanza: M es semejante o análogo a L, y una vez que el lector ha descubierto el fundamento de la analogía o semejanza, puede recorrer el

257 _{MENDONCA, Daniel: Los Derechos em Juego – Conflicto y Balance de Derechos. Madrid: Tecnos, 2003. P. 40} e s.

camino seguido por el autor y llegar al significado literal de partida.”258

Mendonca quer livrar-se do apelo a metáforas e impor a literalização por um planejamento que tem por escopo conferir mais segurança às decisões - ele não vislumbra qualquer tipo de perda em tal processo. Tal abordagem, despreocupada e pouco zelosa com a história, segue uma direção diametralmente oposta ao que se propõe aqui: esta investigação busca ressaltar a importância da tarefa de lembrar a procedência metafórica daquilo que se mostra atualmente como evidencia ou literalidade.

A conexão fundamental, histórica e vivida entre representante e representado está presente na linguagem natural. Tal ligação é perdida em linguagens artificiais (que, segundo Gadamer, não chegam a ser propriamente linguagem). O risco que um apego excessivo à abordagem analítica carrega é o desligamento da história. Estar distante da história é estar distante do lugar e da situação em que estamos, do nosso modo de vida, isto é, daquilo que os gregos chamavam de ethos. A hermenêutica gadameriana procura mostrar a importância de atentar para práticas vitais tais como acontecem, na sua diferença. Humanismo tem aqui o sentido de habitar um lugar e deixar-se atingir pela situação; este é o motivo do retorno gadameriano à

phronesis aristotélica.

Gadamer escreve:

“Essa é a razão pela por que os sistemas de entendimento artificial, inventados jamais chegam a ser linguagens. As linguagens artificiais, p. ex., as linguagens secretas ou os simbolismos matemáticos, não têm como base uma comunidade de linguagem nem uma comunidade de vida, mas são introduzidas e aplicadas como meros meios e instrumentos de entendimento. O que implica que elas

pressupõem sempre um entendimento praticado de maneira vivente, o qual tem o modo de ser da linguagem.”259

Não cabe dizer um não categórico a quaisquer perspectivas, mas importa explorar seus limites. Por trás da atitude analítica, cética quanto à existência de valores e verdades absolutas, está a fé na lógica e na segurança por ela proporcionada. Se, por um lado, o uso de um método inspirado na matemática é capaz de fornecer uma maior estabilidade ao jogo de linguagem do direito (mais ainda dentro de uma abordagem que propõe a ênfase em regras em detrimento de princípios260), por outro, tal estratégia implica na expulsão de problemas que dizem respeito à eficácia e ao do sentido do direito (ética). São recortes que deixam de lado o movimento.

“Trata-se sempre de pôr em equação o campo intelectual, onde todas as dificuldades são dificuldades em idéias, e vencidas em idéia somente. Daí a impressão de impotência que a metafísica tantas vezes gera: no ânimo do não iniciado, e no do iniciado também nos momentos de lassidão ela surge como técnica para a manipulação dos conceitos, da qual se desviam escrupulosamente os problemas humanos.” 261

Ferraz Jr. refere-se a uma “astúcia da razão dogmática”, que lida com os conflitos de modo a torná-los decidíveis; mas o preço a ser pago é o distanciamento da realidade:

“O conflito não é tratado em toda sua extensão concreta. Neutraliza-se o conflito, posto que esse passa a ser tratado em termos de normas e instituições. Apenas observa-se o lado norma, o direito abstrato. O mundo imaginário das normas,

259 _{GADAMER, Hans-Georg: Verdade e Método I - Traços Fundamentais de uma Hermenêutica Filosófica .} Petrópolis: Vozes, 2002. P. 567.

260 _{Sobre o debate entre positivstas e pos-positivistas cf. ALEXY, Robert: “Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y} Razón Práctica”. Doxa, n. 5. Alicante: Universidad de Alicante, 1988. P. 139-151 e como exemplo de positivismo analítico cf. Bulygin, Eugenio e Alchourrón: Carlos E: Introducción a la Metodología de las Ciencias Jurídicas y

Sociales. Buenos Aires: Astrea, 1987. p. 15 e s.

das estruturas lógicas em detrimento do que acontece de fato.” 262

Dar ao direito a aparência de ser plenamente racional é também uma maneira de legitimá- lo. Purificação kelseniana, por exemplo, propõe que a ciência do direito não deve realizar uma discussão sobre valores, mas o próprio projeto de purificar é determinado pela crença no método científico, na razão, na eficiência e na impessoalidade dos comandos normativos (dominação legal-racional de Weber263).

O contraponto do formalismo, dentro da tradição positivista é o realismo jurídico. Os chamados realistas não compõem um grupo unificado, com crenças comuns e um projeto autônomo, o traço comum que une os diferentes matizes é a maneira de enfocar problemas, que privilegia a dimensão social e empiricamente aferível do fenômeno jurídico264. O realismo não nega a existência e a importância social de normas jurídicas abstratas (por exemplo, Alf Ross, em tom moderado, sustenta que não se deve sacrificar o conceito de validade, ainda que seja necessário privilegiar a eficácia da norma265), como também o normativismo não parte da negação da dimensão sociológica do direito. É o tipo de ênfase que demarca os espaços. Cada um dos lados elege o aspecto que considera mais importante, apontando-o como principal critério identificador de jurisdicidade: realistas selecionam o “fato social” ou “realidade”, ao passo que normativistas escolhem relações abstratas.

É possível ainda caracterizar o realismo por suas inclinações céticas: em função de sua base positivista, revela as limitações de jusnaturalismos e de qualquer teoria que pretenda fundar o direito em uma instância transcendente; outrossim, apresenta uma postura descrente em relação aos poderes da razão e desconfia de perspectivas que propõem a equivalência entre direito e norma abstrata. O enfoque sociológico é capaz de perceber as fragilidades do racionalismo e problematizar a atribuição de um caráter estritamente lógico e sistemático ao direito. Ao observar

262 _{FERRAZ JR., Tércio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo:} Atlas, 1994. P. 254.

263 _{Para um aprofundamento sobre as estratégias de dominação do Estado moderno cf. ADEODATO, João Maurício:}

O Problema da Legitimidade – no Rastro do Pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense

Universitária,1989, p. 60-59 e ARENDT, Hannah: A Condição Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997.

264 _{STAMFORD, Artur: Decisão Judicial – Dogmatismo e Empirismo.Curitiba: Juruá, 2000. P. 90-95.}

265 _{FERRAZ JR., Tércio Sampaio: Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo:} Atlas, 1994. P. 179-185.

o agir concreto dos juízes, o realismo desvenda o discurso legitimador, percebe a ilusão gerada por conceitos como os de norma e razão. Perspectivas que enfatizam o aspecto sistemático e racional do direito e a idéia de aplicação silogística da norma acabam por desviar a discussão de problemas ligados à prática dos tribunais e retirar a responsabilidade do decisor, que estaria simplesmente realizando uma operação mecânica. Para os realistas o fenômeno jurídico só se revela propriamente a partir de investigações empíricas e jamais poderá ser compreendido se abstraído da sociedade que o gerou. A abordagem realista, notadamente no viés decisonista, procura mostrar as raízes das escolhas judiciais, questionando até que ponto é a norma que determina a decisão concreta. A norma se mostra aí na sua estrutura factual, como regularidade de conduta, ou predição do provável comportamento do juiz. 266

Poder-se-ia sustentar que o empirismo é o melhor remédio contra o fechamento nas tautologias do cálculo analítico e argumentar que as pesquisas empíricas, por estarem sempre em contato com os acasos e ruídos da realidade, estariam em vantagem se comparadas a abstrações privilegiadas pelos analíticos. Constatar-se-ia, então, que o direito só pode ser verdadeiramente compreendido por meio de investigações sociológicas.

Contudo, embora a relação de proximidade com relações concretas possa vir a fornecer talvez uma maior abertura, estudos empíricas, pautados no método positivista, podem ser objeto das objeções feitas a este.

Outrossim, inobstante a contribuição realista, mormente por seu papel de denúncia de fetiches normativistas, Adeodato lembra a lição de Hannah Arendt e esclarece que o realismo - nesse aspecto de modo similar ao normativismo - exclui a discussão sobre legitimidade. Confundir direito e efetividade é tornar a força e a possibilidade de seu uso determinantes para a política, relegando a ação (no sentido arendtiano) a um papel secundário.

Alexandre da Maia compartilha com Cláudio Souto a ideia de que normativismo e realismo aproximam-se quando definem o direito pautados na forma e excluem o debate acerca de conteúdos. Tanto validade como efetividade são critérios formais, num caso ou em outro

pouco vai importar o conteúdo da norma, o que a tornará jurídica é o lugar de onde ela emana (Estado ou sociedade) 267.

2.3.3. Sobre o envolvimento em um modo procedimentalista (o procedimento não é