Embedded subjunctive contexts

A hipótese com a qual trabalhamos é a de que há carência de humanismo no direito moderno, já que este é dirigido por determinações da técnica. Para justificar tal suposição, há que se questionar como tal estrutura tecnicista impulsiona a criação do direito. Neste capítulo isso será feito, em primeiro lugar, pela exposição da crítica heideggeriana à filosofia que se afina à composição da modernidade. Voltaremos nossa atenção, de maneira breve, a algumas notas do cartesianismo, da “Crítica da Razão Pura” kantiana e da fenomenologia de Husserl. O objetivo não será estudar com profundidade cada um desses pensadores, nem realizar uma investigação histórica. Procurar-se-á apenas, com Heidegger, trazer à tona a marca da constância - isto é, o

apelo a um referencial fora do tempo – que está na base das três perspectivas. Em seguida deveremos investigar a estrutura que, nesses termos, conforma a maneira pela qual a ciência moderna formula suas perguntas – agora especialmente com o auxílio Gadamer –, bem como o que passa ao largo da metodologia científica. No direito, a questão envolve a crítica ao positivismo e ganha contornos específicos nas objeções propostas ao procedimentalismo, que dá o tom da modernidade jurídica. A crítica será dirigida à maneira desenraizada - isto é, desligada da história - pela qual a tradição positivista, sobretudo em sua vertente formalista, lida com direito.

Inicialmente, importa apontar algumas notas distintivas da modernidade, em geral, e da modernidade jurídica, em particular. A classificação de Adeodato deverá auxiliar-nos nessa tarefa. Adeodato, cético quanto à possibilidade de captar a realidade em sua essência (no sentido clássico da palavra) e inspirado por Weber, articula modernidade como um “tipo ideal”, ou seja, como um modelo que pode se aproximar mais ou menos de casos concretos, mas que não pretende de corresponder à “realidade”. Trata-se de um conceito qualitativo e não cronológico: serão classificadas como modernas organizações jurídicas e sociais que apresentarem certas notas; o tempo em que aconteceram não será considerado como critério relevante177.

A utilização de tipos ideais é especialmente interessante na investigação da organização social brasileira, já que esta, em algumas de suas esferas, ao menos apresenta-se como moderna - apesar de que em outras dimensões, é, patentemente, pré-moderna (por exemplo, comunidades no interior do Estado de Pernambuco). Outrossim, esta classificação não tem um sentido escatológico178. Ao contrário do discurso comum nos países centrais, segundo o qual países “em desenvolvimento” caminhariam em direção a uma modernização que tem a conotação de progresso em direção à identificação com os “donos do discurso”.

177 _{ADEODATO, João Maurício: Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica.São Paulo: Saraiva,} 2002. P. 211.

178 _{ADEODATO, João Maurício: Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica.São Paulo: Saraiva,} 2002. P. 211.

Para Adeodato, a investigação do tipo modernidade é importante em razão de que, no contexto atual, este tem aparecido como um poderoso referencial de discurso e ação179.

Habermas diz mais que isso. Segundo ele, a modernização (compreendida dentro das peculiaridades de sua teoria) é uma exigência do atual cenário socioeconômico. A experiência tem mostrado que, nas circunstâncias atuais, a ordem jurídica individualista tem sido mais eficiente do que qualquer outro sistema180. Ainda segundo Habermas, o racionalismo e a modernidade ensinaram a obter um distanciamento da própria tradição. O descentramento e a reflexividade modernos permitem o confronto de perspectivas diversas e, portanto, a crítica através de um diálogo capaz de esclarecer e corrigir os “pontos cegos” de cada um181.

Adeodato não parte da idéia de que modernizar é, de fato, o melhor caminho. Há simplesmente a observação de que a demanda por modernização é um pressuposto comum do discurso e uma crença atualmente em voga. Tanto é que Estados que não modernizaram seu direito querem se mostrar como se modernos fossem para que sejam incluídos no processo de globalização de maneira geral e, particularmente, para que possam ser considerados dignos de participar de alguns organismos internacionais.

Estas observações de Adeodato auxiliarão na argumentação (que será aprofundada mais à frente) de que a pergunta pela técnica heideggeriana, que no âmbito jurídico será conectada ao procedimentalismo, toca em questões estruturais não só de países centrais (que modernizaram seu direito e que se encontram desafiados por dificuldades advindas do fechamento excessivo dos subsistemas sociais), mas também periféricos (que pretendem modernizar o direito e sofrem com problema ligados a uma abertura destrutiva)182.

179 _{ADEODATO, João Maurício: Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica.São Paulo: Saraiva,} 2002. P. 207 e s.

180 _{HABERMAS, Jürgen: A Constelação Pós-Nacional – Ensaios Políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001. P. 153.} 181 _{HABERMAS, Jürgen: A Constelação Pós-Nacional – Ensaios Políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001. 152.} 182 _{Sobre hetororreferencia e a autorreferencia cf. NEVES, Marcelo: Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o}

Estado Democratico de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006. P. 226-

Modernização é um processo de diferenciação ou aumento de complexidade. Com o seu estabelecimento, direito, moral e religião não mais se confundem e passam a funcionar autonomamente (como sistemas autopoiéticos183).

Duas notas caracterizam o direito moderno: pretensão de monopólio da produção do direito por parte do Estado e diferenciação funcional entre direito e outros subsistemas sociais184. Os Estados que almejam se apresentar como modernos afirmam, em seus discursos oficiais, ter dogmatizado seu direito. A dogmática jurídica pretende conformar as regras do jogo através da fixação de textos normativos, cuja autoridade não pode ser explicitamente negada pelos participantes. Estes devem interpretá-las e argumentar em seu nome185. O juiz moderno está constrangido a decidir e precisa fundamentar decisões com base no código lícito/ilícito186 - que fornece autonomia à comunicação jurídica.

Isto posto, o objetivo é ir além da separação entre sujeito e objeto (intérprete e norma) e olhar para o direito como prática, acontecimento integral situado historicamente. Dessa maneira é possível compreender que a estrutura por trás do positivismo revela o postulado da fixação de pontos de partida no texto da norma, mas oculta a fixação um modo de ser e de “afinar-se” com o fenômeno jurídico (esta não é uma exigência explícita, mas participa do modo de revelação do fenômeno jurídico na “era da técnica”). O que se quer ressaltar é que, precisamente, aquilo que se encontra oculto para o positivismo, dirige o pensamento do operador do direito na modernidade. É preciso investigar as raízes de tal modo de pensar, para então, pô-lo em movimento – veremos que o que está em jogo aqui é uma espécie de impulso “repetidor”, que está conectado com a prática procedimentalista.

183 _{NEVES, Marcelo: “Da Autopoiese à Alopoiese do Direito”. Anuário do Mestrado em Direito, n. 5. Recife:} Universitária (UFPE), 1992, p. 280 e s.

184 _{ADEODATO, João Maurício: Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica.São Paulo: Saraiva,} 2002. P. 213 e s.

185 _{ADEODATO, João Maurício: Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica.São Paulo: Saraiva,} 2002. P. 215.

186 _{ADEODATO, João Maurício: Ética e Retórica – Para uma Teoria da Dogmática Jurídica.São Paulo: Saraiva,} 2002. P. 215.

Pensar o direito numa perspectiva radicalmente histórica - como fazem Just e Saldanha187 - não implica em negar o positivismo, mas sim inquirir a respeito do que há por trás das práticas positivistas e que perguntas elas respondem.

Com a dissolução das grandes ideologias e com a hipercomplexidade da sociedade contemporânea, pensar o direito a partir do positivismo é, sem dúvida, funcional. Este encontra- se aí por motivos históricos, tentar eliminar sua força é estar desatento para o tempo. Mas há questões que escapam ao método positivista e precisam ser exploradas, tais como: o que passa ao largo da “ciência do direito”? A única maneira possível de lidar com o fenômeno jurídico é identificá-lo como objeto de estudo e, assim, fazê-lo funcionar melhor, controlá-lo? Que caminhos ficam obstruídos quando a única pergunta que se faz é pela funcionalidade?

Quer se chamar atenção para o fato de que a falta de contextualização e de uma investigação mais profunda sobre suas raízes pode vir a ocultar outras possibilidades de pensar o fenômeno jurídico – mais à frente apontaremos especificamente para o problema de o positivismo ter se liberado da pergunta pela justiça.

Para compreender o direito como acontece, não se pode esquivar da pergunta sobre o que se perdeu no processo de modernização. Os avanços científicos e tecnológicos, as idéias de ordem, progresso e controle determinam o uso das coisas (que se convertem em instrumentos, disponíveis para um fim) e dão sentido para as práticas. Um questionamento contemplativo, que “para nada serve”, não tem espaço em tal ambiente.

A psicanálise vê as demandas de ordem, progresso linear, segurança e controle, próprias da modernidade, como sintomas resultantes do processo civilizatório188. Há aí a expulsão da desordem, do descontrole e da insegurança. A pergunta, formulada em termos freudianos, é: quais os meios que a civilização utiliza para inibir a agressividade e quais as efetivas

187 _{JUST, Gustavo: “Valiosa Contribuição de Nelson Saldanha”. in Revista Brasileira de Filosofia. São} Paulo:Instituto Brasileiiro de Filosofia. P. 91-103. Ver também SALDANHA, Nelson: Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

188 _{FREUD, Sigmund: Obras Completas V. XXI. “O Mal-estar na Civilização”.Rio de Janeiro: Imago, 1974. p. 73-} 171. P. 115.

consequências (que, segundo Freud, guardam um potencial de autopunição e satisfação compensatória do desejo) do recalque?

O discurso jurídico é conformado neste ambiente e é dirigido por esta maneira de lidar com as coisas. Katharina Sobota escreve:

“o discurso legal depende de uma técnica que torna possível criar a ilusão de certeza numa esfera de incerteza. Uma das principais ferramentas para superar o contraste entre certeza e incerteza consiste no uso de premissas ocultas que se movimenta na esfera de implicação (...) Isso não é percebido, por um lado, pela abordagem positivista, que tente a superenfatizar a ilusão de certeza confundindo-a com a realidade.”189