La subsistance des difficultés d’adaptation de la SA dans les pays OHADA

Généralement inadaptée en raison de son statut fiscal lourd à gérer, la principale difficulté se trouve dans le risque d’investissement au sein de la SA. En effet, il se pose généralement le problème de la « confusion entre la propriété de l’affaire et la prise en charge du risque de l’activité qui expliquent que les détenteurs du capital demeurent les véritables détenteurs du pouvoir de l’entreprise » 166 . « C’est une technique permettant de drainer l’épargne publique »¹⁶⁷. Cependant, beaucoup d’entrepreneurs hésitent quant au recours à la SA en raison des attraits du statut fiscal et social du président directeur général. En effet, le choix de la SA implique d’assumer les nombreux enjeux du statut personnel de son dirigeant avec, des conséquences au niveau fiscales et sociales. Plusieurs questions se posent notamment, celui de son statut de salarié, de la caisse à laquelle il devra cotiser et de la nature de son imposition fiscale.

Le futur entrepreneur doit connaître les tenants et aboutissants du statut de dirigeant de sa société, son régime social varie selon qu’il est rémunéré ou non et, qu’il cumule son mandat social avec son contrat de travail¹⁶⁸. La SA est généralement soumise à l’impôt sur les sociétés de plein droit. De ce fait, la structure sera imposée par rapport aux bénéfices réalisés et le dirigeant sur la rémunération et les dividendes qu’il reçoit.

Cependant, il est désormais autorisé par le droit OHADA que la société soit exceptionnellement soumise à l’impôt sur le revenu169. Dans un tel cas, le président directeur

164 Alioune DIEYE Régime juridique des sociétés commerciales et du GIE dans l’espace OHADA, édition cabinet Aziz Dieye, 2014 p.15.

165 Ibid.

166 Alain COURET, op. cit., p.80.

167 Maurice COZIAN, Alain VANDIER, Philippe DEBOISSY, droit des sociétés, lexis nexis, 2017, p.192.

168 Il existe des dangers pour le dirigeant qui choisit le statut de non-salarié.

57 général de la SA serait soumis à l’impôt sur le revenu sur la part du bénéfice réalisé en fonction de la part détenue au capital.

En droit français le PDG de la SA ne dispose pas de l’assurance-chômage du pôle emploi, il a la possibilité de souscrire une assurance auprès d’autres organismes. En droit français, les rémunérations sont imposées dans la catégorie des traitements et salaires, les charges sociales sont assimilables à celles d’un salaire, sauf en matière de cotisation au chômage. Les charges sociales varient selon le statut du dirigeant lorsqu’il est non- salarié les coûts sont moindres. Ces différences sont à l’origine des hésitations quant au choix de cette forme juridique, par exemple beaucoup de dirigeants préfèrent le statut personnel de non-salarié. D’une manière générale, on peut dire que la forme juridique a un impact sur le statut juridique du représentant de l’entreprise. Lors de la création de la société, le futur dirigeant de la société a plusieurs options concernant le choix de la structure juridique de son entreprise. Les effets sur la forme juridique influent sur le statut du dirigeant.

Le choix de la structure juridique permet de connaître les limites de la responsabilité du dirigeant par rapports aux dettes de la société. Par exemple la SA limite la responsabilité du dirigeant au seul montant de ses apports. Contrairement, à d’autres structures comme la SNC ou le dirigeant répond indéfiniment et solidairement des dettes sociales. De plus, le choix de la forme juridique influe sur les revenus perçus par le dirigeant. Les bénéfices de l’entreprise sont imputés sur les revenus du foyer fiscal du dirigeant. Le choix de la forme juridique permet à l’entreprise d’être imposée à l’IR, afin de diminuer les déficits issus des investissements en début d’activité, et de connaître le régime social auquel est affilié le dirigeant170.

Le statut personnel du dirigeant de la SA a de nombreuses implications au niveau fiscal et social. Dans certaines situations sa protection sociale peut être abandonnée. On a constaté que lorsque le gérant est soumis au régime non salarié, il bénéficie d’une faible protection sociale en dépit de l’avantage d’être moins couteux que l’affiliation au régime salarié. Enfin, la forme juridique a également des conséquences en droit du travail, parmi celle-ci la faculté ou non pour le dirigeant de la SA de conclure un contrat de travail avec la société qu’il gère. Le cumul gérant et salarié nécessite de respecter les règles spécifiques et applicables à chaque

170 En droit français, il s’agit du régime des assimilés salariés ou régime des travailleurs non-salariés. Le régime des salariés est applicable aux dirigeants de la SA, il offre une très grande protection sociale particulièrement en matière de retraite mais les charges sociales sont toujours élevées.

58 structure juridique. Le président de la SA peut effectivement cumuler le contrat de travail avec son mandat social. La seule restriction posée par le droit OHADA est que pour un administrateur, le nombre de contrat de travail ne peut concerner les tiers administrateurs. L’avantage de ce cumul est la protection dont bénéficie le dirigeant, tel est le cas pour le versement des indemnités de chômage. En somme, la responsabilité, la fiscalité, le régime social, l’opportunité de conclure un contrat de travail sont des éléments importants pour le dirigeant lors du choix de la forme juridique. Tout dépend de la place que le futur entrepreneur veut donner à son entreprise pour éviter les inconvénients d’une structure juridique inadaptée.

On constate également que dans la SA, les actionnaires ne sont pas toujours égaux, certains sont privilégiés plus que d’autres ce qui n’est pas toujours attrayant pour un tiers qui souhaite faire son entrée dans une SA. La SA en France comme dans les pays OHADA est confrontée aux difficultés des avantages particuliers¹⁷¹.

Trop de faveurs pourraient créer un déséquilibre au sein de cette structure, mais les avantages créés par la loi sont exclus. La notion de gouvernement d’entreprise et d’administration de la SA a également fait l’objet de critiques. Le législateur OHADA comme la France a adopté le modèle de gestion des SA avec administrateur général. On est en droit de se poser la question de savoir si les administrateurs au sein de la SA servent à quelque chose ? Le législateur OHADA a-t-il mesuré l’efficacité de l’action des administrateurs ? La doctrine diverge à ce sujet, certains considèrent qu’ils jouent un rôle très important en matière décisionnelle, mais d’autres considèrent que ce n’est qu’un titre honorifique172.

Au terme de cette analyse du régime juridique de la société anonyme, il est aisé de reconnaître l’effort de simplification de cette structure très complexe par le législateur OHADA. Les contraintes de la SA subsistent également à travers la rigidité des dispositions statutaires qui s’expriment par l’application des sanctions de leur non-respect. Le législateur OHADA veille à mettre en place des dispositions claires et simples, afin de faciliter le fonctionnement et le développement de cette structure.

171 Il s’agit du droit de préférence sur l’actif social du dividende préciputaire (prélevé en priorité), cumulatif (reportable en cas d’insuffisance de bénéfices distribuables, option

59 De plus, si la société anonyme est une structure ouverte aux marchés, participant au développement des investissements, on ne devrait pas ignorer les conséquences auxquelles cette ouverture au marché est confrontée.

Il existe des règles propres aux sociétés ouvertes aux marchés, elles se distinguent de la réglementation à laquelle sont soumises les sociétés, lesquelles empruntent encore largement au droit des sociétés ne se finançant pas par le marché¹⁷³.

Les dispositions des actes uniformes et des codes monétaires et financiers ne sont pas toujours très cohérentes car cette réglementation s’appuie parfois sur l’offre au public de titres réalisés par la société, souvent sur la cotation des titres sur un marché réglementé. L’ensemble des opérations relatives au placement de titres est soumis à des normes extérieures au droit OHADA. Cette situation est à l’origine de nombreuses difficultés liées à cette coexistence des normes communautaires et uniformes¹⁷⁴.

Pour faire face à cette difficulté, une uniformisation de l’ensemble des normes en matière d’investissement des Etats d’Afrique subsaharienne serait judicieuse. La disparité des normes est souvent très contraignante en matière de droit applicable. L’OHADA doit disposer d’une réglementation unique en matière d’investissement, afin de renforcer la confiance des investisseurs parfois très soucieux de la sécurité juridique de leurs investissements.

L’adoption de la SA fait souvent l’objet de critiques, surtout dans certains pays car les hommes d’affaires ont du mal à faire la distinction entre leur patrimoine personnel et professionnel175. Par ailleurs en matière de principes, la société unipersonnelle continue d’être considérée comme une dérogation. Une difficulté se pose également au niveau de cette technique d’organisation, il s’agit de l’option entre le conseil d’administration et l’administrateur général qui n’est pas toujours évidente. La rédaction de l’article 494 de l’acte uniforme pose un certain nombre de difficultés ne facilitant pas sa compréhension¹⁷⁶.

En dépit de toutes ses lourdeurs en matière de gestion, son admission au sein de l’OHADA trouve sa pleine effectivité, elle assure un incroyable attrait aux créanciers. Les tiers qui

173Marie-Hélène MONSERIE-BON, LAURENT GROSCLAUDE, op. cit., p. 298.

174Les entreprises OHADA sont soumises en matière de réglementation des marchés aux dispositions de l’UEMOA, la CEDEAO et l’union africaine.

175 Pour certains spécialistes du droit des sociétés, la constitution d’entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée semble attractive puisqu’elles limitent le risque encouru par l’entrepreneur, sans l’obliger à s’entourer d’associés.

60 contractent avec une SA « n’ont pas de précaution à prendre, ils n’ont pas à s’inquiéter de l’objet social, ni de l’étendue des pouvoirs du président qui signe l’acte ; le système du pouvoir assure pleine sécurité, sauf dans un domaine, celui des cautions, avals et garanties, lesquels impliquent une autorisation préalable du conseil d’administration. Les créanciers doivent alors se livrer à de minutieuses vérifications, à peine d’amères déconvenues »177. La solution adoptée par le législateur consiste à permettre à chaque entrepreneur de choisir la structure qui lui convient le mieux en fonction de ses moyens financiers. Cette structure est une technique d’organisation démocratique du pouvoir et de l’entreprise178, elle accorde une place importante aux salariés, à travers le développement de l’actionnariat des salariés au sein de la société¹⁷⁹. Le législateur OHADA a fait le choix de structures juridiques pragmatiques organisées autour de quelques formes de structures que l’on retrouve pratiquement dans le système français. La société anonyme reste une structure de grande envergure réservée aux activités de taille moyenne ou importante, avec une ouverture aux marchés boursiers.

Cependant, elle ne constitue pas l’unique modèle sociétaire favorisant le développement économique des entreprises de la zone OHADA. Le législateur OHADA offre d’autres modèles attractifs notamment pour les petites et moyennes entreprises.

B. La société à responsabilité limitée, la structure par excellence des petites et