Les contraintes à la reconnaissance juridique des groupes en droit OHADA

Parmi les principales lacunes du législateur OHADA, il y a le manque de clarté juridique des textes applicables aux groupes de sociétés. Les seules dispositions claires sont celles relatives à la personnalité morale, les sociétés sont juridiquement indépendantes malgré leur

139 dépendance économique, car les modalités de fonctionnement sont définies au niveau du groupe par la structure dominante. Ce manque de clarté juridique est souvent un frein à l’émergence de cette structure dans les pays de l’OHADA, et la différencie des sociétés commerciales.

L’acte uniforme sur les sociétés commerciales est muet sur cette autonomie juridique des sociétés, mais il affirme clairement que « les créanciers d’une société du groupe, ne peuvent pas en principe, poursuivre une autre société du groupe. De même la procédure collective ouverte à l’encontre d’une société du groupe ne saurait, en principe concerner une autre société du groupe »⁶¹⁷.

Une autre difficulté est liée au silence du législateur OHADA sur les structures autorisées à faire l’objet d’un groupe. La conséquence serait que toute société peut faire partie d’un groupe. Cependant, les structures sans personnalité morale, telles les sociétés en participation et les sociétés de fait ne peuvent pas faire partie d’un groupe, car elles n’ont pas une personnalité juridique différente de celles de leurs membres⁶¹⁸. Les groupes ne peuvent avoir de nationalité s’ils n’ont pas de personnalité juridique.

De plus, on se saurait nier que la constitution d’un groupe par des sociétés peut être vue comme une entente prohibée surtout lorsqu’elle cherche à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par les structures extérieures concurrentes aux groupes619. La constitution de groupe ne devrait pas porter atteinte aux règles du marché, elle fait obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en mettant en avant artificiellement leur hausse ou leur baisse620.

Ces pratiques constituent une des contraintes majeures de la reconnaissance juridique du groupe au sein de la législation OHADA. Le législateur OHADA s’est limité à quelques dispositions, car le développement économique des Etats de l’OHADA ne doit pas porter atteinte à la réglementation de la concurrence dans les pays membres de l’UEMOA. Ces pratiques sont interdites, elles sont incompatibles avec le marché commun⁶²¹. Ce sont des pratiques prohibées, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de

617 Mayatta MBAYE, op. cit., p.283.

618 Ibid.

619 Id Ibid.

620 Id Ibid.

621 Article 3 Règlement n° 02/2002/CM/ UEMOA du 23 mai 2002 relatif aux pratiques à l’intérieur de l’UEMOA.

140 restreindre ou de fausser le libre jeu de la concurrence à l’intérieur de l’union, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions622.

La situation est fréquente dans le domaine des groupes de sociétés, qui obéissent toutes à une même stratégie économique et ont, la même attitude dans le marché623. Par exemple, une société mère fixe la politique des prix, ou encore la constitution d’un groupe limitant et contrôlant la production, les débouchés, les investissements, ou le progrès technique ou répartit les marchés et les ressources⁶²⁴.

Le législateur OHADA devrait veiller à ce que les ententes prohibées ne voient pas le jour dans les groupes de sociétés en raison de la communauté de politique économique, des comportements des dirigeants. Les dirigeants devraient veiller à ce que leurs conventions ou leurs actions concertées ne fassent pas obstacle au libre jeu de la concurrence.

L’objectif du groupe de société, c’est de s’agrandir, se restructurer, mais cela doit se faire sans violation des dispositions protectrices de la concurrence.

La position dominante entravant ou faussant le libre jeu de la concurrence est répréhensible peu importe la forme ou la taille des sociétés concernées, « il n’est en effet pris compte que la part du marché commun dont dispose la société née de l’opération et son impact négatif sur le jeu de la concurrence »625. Il en est de même pour les entreprises de l’OHADA se trouvant dans les pays de la CEMAC, celles-ci sont depuis 1999 soumises à des dispositions sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles qui font obstacle au libre jeu de la concurrence sur le marché commun626. Les ententes illicites, les abus de position dominante, les concentrations qui réduisent sensiblement la concurrence sont interdites⁶²⁷.

Le développement des groupes au sein de l’espace OHADA doit s’adapter aux dispositions des autres organisations⁶²⁸ interdisant les pratiques anticoncurrentielles sur le marché national⁶²⁹.

622 Article 88 du traité de l’UEMOA. Article 4-1 règlement n°02/2002/CM/ UEMOA.

623 Mayatta Mbaye, op. cit., p.317.

624 Ibid.

625 Id Ibid.

626 Règlement n°1/99/UEAC-CM-689 du 31 mars 1999.

627 Article 2 règlement 1/99/UEAC-CM-689 du 31 mars 1999.

628 L’UEMOA et la CEMAC.

141 Cependant pour faire face aux exigences d’adaptations, le législateur devrait prendre en compte l’ampleur d’une telle réforme en faisant l’économie d’une étude préalable de la réalité des groupes en Afrique. Ceci permettrait une vulgarisation des groupes de manière légale et favoriser les transitions. La reconnaissance des groupes en droit OHADA est d’une très grande utilité pour le développement des affaires, En effet, elles favorisent l’optimisation financière à travers le régime des prêts et avances entre sociétés de même groupe.

Si pour l’instant on assiste à l’émergence du point de vue économique des groupes au sein de l’espace OHADA, il n’y a pas encore une effectivité juridique à proprement parler. Le groupe de société ne dispose pas de la personnalité juridique à la différence des sociétés qui le constitue, d’où la conservation de leur autonomie juridique. Le droit OHADA est actuellement confronté à une instabilité juridique des groupes en dépit de leur développement progressif, mais les structures sont aptes à des transformations, telles les prises de participations ou cessions de contrôle⁶³⁰.

La concentration économique n’est pas répandue dans les pays OHADA, les efforts pour légiférer dans ce modèle social présentent un intérêt majeur pour l’entrepreneuriat en droit de l’OHADA dans la mesure où leur application peut s’avérer utile pour les entreprises.

Les tendances d’une parfaite intégration juridique des groupes de société au sein de l’OHADA sont faibles. Le groupe est devenu une nécessité pour l’entrepreneuriat en droit OHADA, la réunion de plusieurs sociétés autour d’un même « pôle financier » est devenue un impératif pour les entreprises631. Cette union leur permettrait de pouvoir mieux faire face aux entreprises concurrentes, et d’avoir hors du cadre régional des filiales étrangères qui bénéficieraient à leur tour du profit résultant des conditions locales. L’union est obligatoire pour les grandes entreprises, telles les SA devenues « gigantesque du fait d’une croissance démesurée, de « filialiser » plutôt que de « départementaliser » leur organisation »⁶³².

La structure du groupe mérite une reconnaissance juridique, elle est adaptée au niveau de concentration de l’économie des pays de l’OHADA.

630 Ibid.

631 Abdoulaye SAKHO, op. cit., p.27.

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B. La place des groupes de sociétés dans l’économie des pays OHADA : l’exemple