Les inconvénients de la société à responsabilité limitée

Parmi ces inconvénients, on peut souligner le régime des parts sociales qui est plus rigoureux que celui de la SA. La cession des parts sociales entre associés est libre, mais la cession des parts à des tiers n’est possible qu’avec le consentement de la majorité des associés restant dans la société représentant les trois quarts des parts sociales. La cession des parts sociales fait l’objet d’un formalisme très rigoureux par :

« La signification de la cession à la société par exploit d’huissier ou notification par tout moyen permettant d’établir sa réception effective par le destinataire

L’acceptation de la cession par la société dans un acte authentique

Le dépôt d’un original de l’acte de cession au siège social contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt »²³⁸.

Les conditions d’adhésion sont parfois contraignantes, en raison de la lourdeur des formalités de constitution²³⁹. De plus, les associés d’une SARL ne peuvent céder librement les parts sociales et l’émission des valeurs mobilières est interdite.

L’objectif de l’OHADA, est de renforcer l’attractivité des investisseurs, mais ce n’est pas avec la prééminence d’une telle structure que l’on renforcera son attractivité vers les investisseurs. Les garanties offertes aux créanciers dans une SARL sont faibles, elles n’encouragent pas les prêteurs. L’OHADA attribue au dirigeant la qualité de caution au nom et pour le compte de la société²⁴⁰, mais cette situation ne lui est pas toujours favorable, car il supporte une grande partie du risque d’investissement.

238 Article 317 de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique.

239 Obligation de passer par le notaire pour les actes constitutifs, statuts, déclaration de conformité. La nouvelle réforme a cependant réduit cette pratique du recours au notaire en la rendant facultative.

240 La qualité de caution au dirigeant de la SARL n’est pas automatique, le recours au cautionnement donné par un dirigeant en garantie des dettes n’est pas automatique lorsque celui-ci est une caution non avertie. En effet, la caution est avertie lorsqu’il s’agit d’un dirigeant qui possède depuis plusieurs années une bonne maitrise du marché. En revanche, un dirigeant est considéré comme une caution non avertie, un profane lorsqu’il n’est pas capable de mesurer le risque de son engagement. C’est la raison pour laquelle le prêteur est tenu d’informer et de mettre en garde le dirigeant caution non avertie des risques de son engagement lors de la signature du contrat de prêt. De plus, la cessation de fonction du dirigeant ne met pas fin de manière automatique au cautionnement lorsque aucune durée n’a été indiquée dans le contrat de cautionnement. En cas de cessation de fonction, le dirigeant doit de manière expresse faire connaître sa décision au créancier, sinon il reste tenu des dettes de l’entreprise, sauf s’il a pris le soin de mentionner dans l’acte que le cautionnement prendra fin au terme de son mandat. Le statut de dirigeant caution n’est pas automatique, il requiert de vérifier l’aptitude à rembourser le prêt contracter au regard des capacités financières et des risques de l’endettement provenant du cautionnement. La jurisprudence a rappelé que la caution avertie ne peut résulter de la seule qualité de dirigeant et d’associé de la

72 De plus, il est impossible d’émettre des obligations au sein d’une SARL, ni prétendre accéder à un marché boursier241 . La SARL ne peut pas émettre des valeurs mobilières242, d’où l’impossibilité de faire appel à des marchés financiers, à l’image de la SA. Le professeur Alain COURET dans ses écrits avait souligné que « lorsque la SARL est insérée dans un groupe, fut-il un groupe de taille restreinte, une règle paralyse en partie la circulation des fonds : un associé même personne morale ne peut emprunter auprès de la société ».

Les risques de mésentente sont fréquents dans une SARL, ce qui n’est pas sans conséquences pour le destin de la société et les associés minoritaires²⁴³. Le législateur OHADA doit veiller à limiter l’utilisation abusive de la SARL, dans le cas contraire on ne pourrait éviter l’abondance des structures fictives en contradiction avec l’objectif de formalisation recherché. La SARL est souvent utilisée pour dissimuler une activité à travers la cession des parts en blanc. En effet, en droit « qui dit blanc dit fraude »²⁴⁴, cette technique consiste à faire régulièrement parapher le document de cession à l’avance, puis de laisser en blanc la date, le nom du cessionnaire et le prix, il vient dans ce cas de donner effet à l’avance l’acte signé245. Les contentieux relatifs aux cessions de parts en blancs sont rares, mais il est plus prudent pour le législateur de prévoir des mesures, afin de l’éviter. Cette technique est dangereuse car lorsque la fraude est découverte, la SARL devient une société fictive. « Les prêtes noms n’étaient nullement habités par l’affectio societatis »246. Les entreprises doivent faire attention aux fraudes, et par contrecoups à de fréquentes procédures collectives, inadaptées au contexte de développement économique africain. Cependant, l’admission des SARL unipersonnelles devrait limiter ces pratiques. Le législateur OHADA pourrait par exemple créer des mesures visant à éviter l’abondance de la procédure de redressement et de liquidation judiciaire en procédant régulièrement à un contrôle des structures qui peuvent sembler fictives.

La SARLU peut dans certaines circonstances poser certaines difficultés, les règles relatives à la limitation de la responsabilité sont dans la pratique ineffectives pour les créanciers société débitrice, l’exercice de fonction de plusieurs années ne suffit pas à caractériser une caution avertie. « La caution avertie n’est pas en droit d’engager la responsabilité de la banque pour non-respect de son devoir de mise en garde » Cass.com., 8 oct.2002 : JCP E 2002, 1730-Cass.ch.

241 Alain COURET, Jean -Pierre CASIMIR, Jean-Jacques BARBIERI, op. cit., p.163.

242 Ce sont des titres émis par des personnes morales publiques ou privées, dont la transmission est possible par une inscription en compte ou tradition, qui octroi des droits similaires par catégories et offrent un accès directe ou indirecte à une part du capital de la société émettrice, ou à un droit de créance général sur le patrimoine.

243 Alain COURET, Jean-Pierre CASIMIR, Jean-Jacques BARBIERI, op. cit, p.163.

244 Maurice COZIAN, op. cit, p.419.

245 Ibid.

73 sollicitant la garantie personnelle de l’entrepreneur unique associé. Les dispositions relatives au fonctionnement de la société à responsabilité limitée unipersonnelle sont plus contraignantes que celles de l’entreprise individuelle, il en est de même pour le régime fiscal, contraignant, lorsque l’associé unique a choisi l’impôt sur les sociétés. La doctrine a également souligné le problème relatif à la dissolution de la SARL, car l’associé unique personne morale reçoit le patrimoine de la société, mais se trouve dans l’incapacité d’effectuer une liquidation, d’où le risque de prendre en charge l’excédent de passif.

Certaines disparités observées au sein de la SARL influent négativement sur le progrès de l’unification des dispositions OHADA.

Le nouveau droit des sociétés OHADA, en matière de création de SARL sans aucun doute a beaucoup contribué à développer la liberté d’entreprendre, en permettant d’avoir plus rapidement une entreprise crédible au regard des objectifs fixés et moyens mis en œuvre. Cependant, des risques « d’amateurisme »²⁴⁷ ont été constatés dans la préparation des actes juridiques²⁴⁸. Par exemple, la constitution de la SARL implique la tenue obligatoire d’assemblée générale dont sont dispensées les entreprises individuelles, mais il est peu probable que ces nombreuses SARL accomplissent ces formalités.

De plus, dans la SARL, la cession des parts est toujours conditionnée par l’agrément des associés²⁴⁹. La transposition de cette procédure d’agrément à la réalité africaine n’est pas toujours positive en raison de leur appartenance à la communauté familiale, titulaire de la totalité du capital de la société que les tiers veulent intégrer. Certaines PME optent pour le principe de fonctionnement en circuit fermé lorsqu’elles choisissent la SARL.

La majeure partie des SARL sont de type familial, la limitation de l’entrée des tiers au capital est compréhensible. Cependant, le fonctionnement de la forme juridique marquée par des restrictions à l’entrée du capital ne contribue pas au développement et à la pérennité de la structure. En d’autres termes, la pérennité, la stabilité, et l’homogénéité repose sur le droit à l’entrée de nouveaux associés au capital de la SARL. Toutefois, cette faculté s’impose très difficilement dans les SARL familiales.

247 Therese BETIKA, op., cit.

248 Statut, procès-verbaux.

74 Il ne s’agit pas d’un pessimisme à l’endroit des travaux du législateur OHADA et de sa volonté de propulser le droit des entreprises OHADA à un excellent niveau, mais plutôt à une rude réalité constatée, après une analyse des relations entre les particuliers et le droit applicable à leurs activités.

Cette situation est à l’origine de la persistance de l’insécurité juridique et judiciaire jusque-là combattue par les acteurs de l’OHADA. Ceci est simplement un avis, contribuant à lever les failles de ce nouvel ordonnancement juridique destiné à promouvoir l’entrepreneuriat dans les Etats d’Afrique francophone.

La SARL est attractive, elle favorise la réalisation d’un projet d’entreprise. Toutefois, sa création doit se faire dans des conditions légales et rigoureuses, elle implique des professionnels spécialisés en droit des affaires.

Toutefois, la SARL peut devenir un tremplin pour les entrepreneurs qui, dès la réalisation de gros chiffre d’affaires, transitent vers de plus grandes structures, généralement la SA.

Cependant, une nouvelle structure est dédiée aux investisseurs et repreneurs : la SAS. Selon le professeur LE BARS cette forme juridique « perd en liberté contractuelle ce qu’elle gagne en sécurité juridique par un régime plus sûr et identifiable ». Le droit OHADA innove par l’instauration de structure favorisant le libéralisme contractuel dans le développement des activités économiques.

§ 2. Les structures favorisant le libéralisme contractuel dans le développement des activités économiques

Les sociétés contractualisées sont désormais admises au sein de l’OHADA, l’introduction de la société par action simplifiée en droit OHADA est « Un vent de liberté en Afrique francophone »²⁵⁰. La révision de l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique entrée en vigueur le 05 mai 2014 a introduit la société par action simplifiée. L’AUSGIE non révisé ne prévoyait que deux structures largement inspirée du droit français, la SA et la SAS.

Cependant, afin d’offrir un plus large éventail de structures sociétaires permettant à toutes les catégories d’opérateurs économiques d’intégrer le secteur formel, le législateur a voulu

250 Jean Marie PEDRON, « l’introduction de la SAS en droit OHADA : Un vent de liberté en Afrique francophone », droit et patrimoine, septembre 2014, n°239, JCPE E, 27 février 2014, p.1099.

75 élargir les options offertes aux entrepreneurs en matière de création d’entreprise251 . Le législateur OHADA crée des structures modernes avec de modalités de constitution et un fonctionnement simplifié252. Contrairement à la SARL la société par actions simplifiée est une société par actions, mais qui s’en distingue par la liberté laissée aux actionnaires de choisir le mode de fonctionnement qui leur convient le mieux. La SAS offre un régime juridique très simple permettant de s’adapter aux besoins économiques et sociaux des entrepreneurs. Le libéralisme contractuel qu’elle offre constitue une grande avancé pour le droit sociétés OHADA (A), mais il comporte toutefois des limites, (B).