Les limites à l’assouplissement des conditions d’accès au statut d’entreprenant en droit OHADA

Être entreprenant c’est avoir la faculté de pouvoir exercer de manière indépendante une activité avec de simples formalités, telle la déclaration d’activité sans frais. L’entreprenant, à la différence du commerçant, n’est pas obligé de tenir un livre comptable. Cependant, depuis son entrée vigueur, il est confronté à des difficultés d’ordre juridiques, économiques, et sociales.

Aujourd’hui seul le Bénin a véritablement mis en application ce statut en raison du poids de l’économie informelle dans cet État. Une part importante de l’économie béninoise relève de l’informel848, en raison des nombreuses lacunes au niveau des textes juridiques.

- Au niveau juridique

Les imprécisions se trouvent dans le mode de délimitation du chiffre d’affaire de l’entreprenant. La détermination du chiffre d’affaire de l’entreprenant n’est pas aisée en raison d’une contradiction entre l’alinéa 2 et l’alinéa 4 de l’AUDCG. L’alinéa 2 de l’AUDCG conditionne le maintien de ce statut par le respect d’un seuil fixé aux deux années contrairement à l’alinéa 4 qui dispose que « lorsque, durant deux années consécutives, le chiffre de l’entreprenant excède les limites fixées pour ses activités par l’état de la partie du

848 Entreprises informelles non connues des institutions administratives, la méconnaissance des réglementations est un frein à la formalisation des entreprises, la pratique informelle abondante par les femmes et les jeunes en raison des précarités des conditions de travail, la prépondérance de l’auto-emploi.

182 territoire sur lequel il exerce, il est tenu dès le premier jour de l’année de toutes les charges et obligations applicables à l’entrepreneur individuel. Dès lors il perd sa qualité »849.

Les difficultés existent en matière de calcul d’impôt pour chaque État partie et d’optimisation fiscale. Le législateur devrait opérer des mesures fiscales pour rendre le statut d’entreprenant plus attractif, et améliorer son régime de protection sociale à l’image du régime « micro- social » en France. Ce régime applique un versement mensuel ou trimestriel libératoire des cotisations sociales, calculées proportionnellement aux revenus⁸⁵⁰.

Les efforts sont moindres en matière de maîtrise et d’identification des acteurs du secteur informel, du fait de l’effacement des frontières. En effet, quatre ans après l'entrée en vigueur de statut, l'effectivité est toujours limitée.

La soumission de l’entreprenant aux obligations de l’agriculteur, de l’artisan et du commerçant est un frein à l’attractivité du statut. Le législateur devrait élargir le champ des obligations de l’entreprenant, afin d'éviter la perte de l'unité du statut. Par exemple, en uniformisant les règles applicables au statut, plutôt que de laisser les Etats prendre discrétionnairement des mesures additionnelles

Le statut d’entreprenant est peu adapté à la pratique du droit des affaires, l’entreprenant est dans l’impossibilité de jouir de certains privilèges, tels le droit au renouvellement du bail851, la fixation judiciaire du loyer⁸⁵² et la possibilité d’être partie à un contrat de location gérance⁸⁵³.

De plus, les devoirs et obligations de l’entreprenant sont énoncés de manière illimitée, et la présentation des avantages manque de clarté854. L’alinéa 7 de l’article 30 de l’AUDCG prévoit, outre les obligations comptables clairement définies, que chaque pays membre dispose d’un droit d’édicter d’autres obligations professionnelles pour l’entreprenant855. Les

849 Stéphanie KWEMO, op. cit., p.223 ; LEGEAIS Dominique, op. cit., p.2

850 Dorothée GALLOIS-COCHET, « Micro entreprise, micro-entrepreneur et auto-entrepreneur après la LME »,

semaine juridique Entreprise et affaires, n°16-17, avril 2009, p.27.

851« Sauf convention contraire entre le bailleur et l’entreprenant, ce preneur ne bénéficie ni du droit au renouvellement du bail, ni d’un droit à la fixation judiciaire du loyer du bail renouvelé » Art.134 al.2.

852 Le recours au juge est impossible en cas de mésentente sur la fixation du loyer.

853 Article 138 al 2.

854 Mouhamadou BOYE, op. cit., p.87.

855 Athanase FOKO, « La création d’un nouveau statut professionnel dans l’espace OHADA : Le statut professionnel dans l’espace OHADA : Le cas de l’entreprenant », Revue de la faculté des sciences juridiques et politiques, université de N’Gaoundéré, Janvier, 2016, p.10.

183 contraintes professionnelles de l’entreprenant d’un pays à l’autre856 sont nombreuses, et les obligations professionnelles sont disparates dans les États, tel l’article 65 de l’AUDCG regroupant l’ensemble des privilèges de l’entreprenant857.

Le législateur aurait dû procéder à la mise en avant de son caractère indicatif, le doute sur l’étendue des privilèges peut être source d’insécurité pour le statut de l’entreprenant. Les difficultés dépassent le cadre réglementaire de la présentation et empiètent sur le contenu de l’article 65858. Les dispositions qui procèdent à des renvois en matière de preuve⁸⁵⁹, de prescription⁸⁶⁰ et de bail commercial ne sont pas rassurantes, elles laissent plusieurs questions en suspens. Ces dispositions auraient gagné en lisibilité mises ensemble dans le but de créer un cadre juridique et fiscal adapté avec les autres statuts juridiques existant auparavant⁸⁶¹. De plus, si les formalités de l’entreprenant sont limitées à une simple déclaration d’activité par rapport à l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, cette déclaration pourrait comporter des limites. Ces limites pourraient porter sur l’identité du registre devant accueillir la déclaration de l’entreprenant et l’immatriculation du commerçant. En effet, l'AUDCG fait une distinction entre l’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier applicable aux commerçants, de la déclaration d’activité de l’entreprenant. L’identité du registre appelé à recevoir ces deux formalités peut porter à confusion dans l’esprit des « assujettis » les moins avertis862.

En effet, si le droit OHADA interdit le cumul de l’activité d’entreprenant avec celui de commerçant863, la plupart des dispositions rédigées pourraient faire l’objet de confusion. L’analyse des textes de l’AUDCG laisse sous-entendre une possible double inscription en tant que commerçant et entreprenant. L’AUDCG autorise le RCCM à recevoir les demandes

856 C’est dans ce contexte d’idées que les inquiétudes manifestées par la doctrine à l’égard des infractions pénales par rapport au législateur OHADA. YAWGA Spener, « Regard d’un droit pénal des affaires en Afrique : Le cas du droit pénal OHADA, in les Mutations juridiques dans le système OHADA », Revue Penant, 2000, pp.331 et Svts.

857 Mouhamadou BOYE, op. cit. p.87.

858 Ibid.

859 Dans le domaine de la preuve, l’article 5 a été prévu pour le commerçant, ce qui n’est pas facilement transposable à l’entreprenant. D’autant plus que les documents susceptibles d’être utilisés sont ceux du commerçant. La clarté et l’efficacité auraient justifié de souligner dans un alinéa supplémentaire que l’entreprenant peut faire des mêmes moyens en utilisant ses propres documents.

860En matière de prescription, du point de vue formel, l’analyse du régime nécessite la consultation des articles 17 à 29 puis 33. Un va-vient

861 Mouhamadou BOYE, op. cit., p.87.

862 Ibid.

184 d’immatriculation « des personnes physiques ayant la qualité de commerçant au sens du présent acte uniforme »864, ensuite l’article 2 de l’AUDCG définit le commerçant comme « celui qui fait des actes de commerce par nature sa profession », enfin, l'article 10 prévoit que le commerçant⁸⁶⁵entreprenant doit faire une déclaration sur l’honneur attestant qu’il n’est frappé d’aucune interdiction866.

D’un point de vue critique, l’article 63 alinéa 3 de l’Acte uniforme relatif au droit commercial général ne devrait pas uniquement viser le « commerçant » mais la personne qui « exerce une activité commerciale »⁸⁶⁷, l’exercice d’activité commerciale et l’accomplissement d’acte de commerce par nature⁸⁶⁸ devrait être différencié. Par exemple, lorsque l’entreprenant exerce une activité commerciale et réunit toutes les conditions nécessaires pour bénéficier du régime juridique de l’entreprenant, le commerçant pourrait éviter l’immatriculation en tant que commerçant et procéder directement à une déclaration d’activité sous le statut d'entreprenant. Cette analyse permet de constater que le domaine d’activité de l’entreprenant est large, il ne saurait se limiter à celui de commerçant. L’entreprenant peut exercer plusieurs activités qui dépassent le cadre du commerce. Cet élargissement du champ d’application a permis l’intégration des activités civiles, agricoles, ou artisanales qui relèvent traditionnellement du droit civil, droit généralement appliqué aux rapports de droit privé. L’entreprenant devient un acteur du monde des affaires intervenant dans les activités de production, de distribution des biens, et fourniture des services.

Depuis la réforme, le droit commercial général OHADA passe de la notion d’activité commerciale869 à celle d’activité économique870. Cette transition permet de faire de l’entreprenant un véritable acteur économique. L’activité économique prend le dessus sur l’activité commerciale. « Le statut d’entreprenant vient par conséquent comme un trait d’union entre le droit civil et le droit commercial »871 dans lequel on trouverait une innovation

864 Article 35, 1 de l’AUDCG.

865 Statut conférée par registre du commerce et du crédit immobilier.

866 Article 63 alinéa 3 de l’AUDCG.

867 Roger LANOU GNIDOUBA, op. cit., p.6.

868 Ibid.

869 Elle exclut les activités civiles, libérales, agricoles.

870 La notion d’activité économique a été pour la première fois utilisée en 1939 par George RIPERT dans, « l’ébauche d’un droit professionnel », Etudes de droit à la mémoire d’Henri CAPITANT, Paris, Dalloz, 1939, p.607.

185 législative qui consiste à considérer toutes les opérations de l’entreprenant comme l’accomplissement d’activité de nature commerciale, civile, ou agricole.

Cependant, il existe des difficultés liées aux critères de classification d’une activité à une autre, ce que le droit commercial OHADA n’a pas pris en compte. L’entreprenant est une personne physique qui a vocation à exercer une grande variété d’activités économiques contrairement au commerçant faisant des actes de commerce par nature sa profession⁸⁷², il peut en toute légalité pratiquer les activités commerciales, civiles et agricoles. L’AUDCG a prévu les critères permettant de qualifier une activité comme commerciale, mais il n'a rien prévu pour celles civiles, agricoles etc. Il serait intéressant d’émettre quelques réserves à propos de cette nouvelle extension de l’activité économique à l’activité commerciale. En effet, elle risque de créer des confusions sur la qualité de commerçant qui donne le droit à l’immatriculation et la simple déclaration qui pèse sur l’entreprenant.

Par exemple, le législateur aurait dû préciser que ces activités correspondent à « l’exercice d’un métier manuel en dehors de tout lien de subordination, souvent avec une main d’œuvre limitée »⁸⁷³, d'autant plus que la majeure partie des activités des États de l’OHADA sont agricoles.

Le mutisme du législateur sur la définition juridique de ces activités est étonnant, car contrairement au droit OHADA, le législateur français donne une définition légale de l’activité agricole dans le code rural de la pêche maritime. Ce sont « toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal874et les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation ».

Face à cette carence juridique, s’installent des inquiétudes sur le secteur agricole et toutes les activités à l’exclusion de celles commerciales. Les activités de l’entreprenant du droit OHADA les plus difficiles à cerner sont celles civiles, elles font référence à la notion de profession civile regroupant les personnes qui exercent à titre habituel, de manière

872 Article 2 et 3 de l’AUDCG.

873 Robert SAWADOGO « Le métier commerçant : ce que prévoit le droit burkinabé », En ligne,

http://www.burkinapmepmi.com/spip.php.php?article 9672, consulté le 17 mai 2017.

874 Le terme de cycle biologique correspond au développement de la vie, de son début à sa fin, et qui était déjà le critère de l’activité agricole pour le droit fiscal et le droit social, devenant l’élément clé de la définition, ne faisant plus référence au travail du sol et aux conditions d’exécution de l’activité.

186 indépendante et sous leur responsabilité une activité de nature civile875, d'où la confusion notamment avec les professions libérales réglementées ou non876.

Certains auteurs critiquent les textes régissant le statut de l’entreprenant leur reprochant d’être mal organisé877.

Par exemple, la soumission de l’entreprenant au statut général du commerçant « sous réserves de dispositions légales contraires, entraîne une application de l’ensemble des actes uniformes aux commerçants, particulièrement l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique878, l’Acte uniforme sur le droit commercial général, l’Acte uniforme sur le droit des procédures collectives879 ». De plus, en raison de la diversité des réalités économiques d’un pays à un autre, le législateur OHADA accorde la liberté à chaque pays de prendre « les mesures incitatives » applicables au statut d’entreprenant⁸⁸⁰. Ces mesures sont dangereuses, car le législateur OHADA « fait reposer l’application effective du statut dans chaque État membre sur la volonté politique »⁸⁸¹.

Les critères relatifs à la profession, aux seuils comptables, assujettissent aux mêmes dispositions commerciales des professions qui sont par nature, différentes⁸⁸². Par exemple, c'est le cas de la distinction classique faite entre le commerçant et l’agriculteur, le premier en raison de son activité fondée sur la distribution des biens qu’il ne produit pas, le second en considération du lien direct qu’il entretient avec la terre et l’absence de toute idée de spéculation sur les fruits de ce travail. Il en est de même pour l’artisan, le critère de distinction est l’exercice d’une profession manuelle.

L’élargissement du domaine d’intervention du statut d’entreprenant peut susciter un éloignement du droit OHADA du domaine des affaires, par l’extension de son champ d’application à l’ensemble des activités économiques. De plus, La prescription quinquennale prévue par l’article 33 de l’AUDCG en ce qui concerne le statut de l’entreprenant est

875 Roger LANOU GNIDOUBA, op. cit, p.10.

876 Ibid.

877 Joseph ISSA-SAYEGH, « L’entreprenant, Un nouvel acteur économique en droit OHADA : ambiguïtés et ambivalence », penant, n°878, janvier-mars, 2012, p.5.

878 AUDSC.

879 AUPCAP.

880 AUDCG, art.30, al.6.

881 Michel GONOMY, « le statut de l’entreprenant dans l’AUDCDG révisé : entre le passé et l’avenir », Revue

de l’ERSUMA : Droit des affaires-Pratique professionnelle, n°4, sept.2014. www.ersuma.org

187 identique à la prescription de l’article 16 du même acte uniforme applicable au commerçant883.

Devrait-on appliquer les mêmes règles à l’agriculteur, l’artisan et le commerçant ? Le but du législateur est de créer des règles juridiques, économiques et fiscales attractives pour les opérateurs économiques de l’informel, en prenant en compte les spécificités de chaque Etat, et en leur laissant une marge de manœuvre. Cependant, le danger est d’aboutir à des confusions d’une réglementation à une autre. Par exemple, la question relative au financement pas n’est totalement résolue, les financements actuels ne concernent ni l’ensemble des États, ni tous les entreprenants. Les entreprenants éprouvent des difficultés à fournir les garanties requises, leur capacité d'emprunt est limitée.

A l’heure actuelle, le statut de l’entreprenant suscite moins d’attractivité qu’on aurait imaginé, mais cela n’enlève pas au mécanisme son intérêt, il demeure intéressant de par ces nombreux avantages. « L’entreprenant bénéficie d’un statut professionnel qui lui assure la liberté de s’établir, lui permet d’accorder la priorité à l’esprit d’entreprise. De plus, ce statut limite le volume de ses investissements et adoucit les conséquences d’un éventuel échec»884.

Le statut est peu connu du public, les efforts de vulgarisation permettraient de montrer au public ses nombreux atouts⁸⁸⁵. L’avenir de ce statut est prometteur, il est du devoir des autorités et acteurs institutionnels de promouvoir sa pratique dans les pays OHADA.

- La faible vulgarisation du statut

Les statistiques révèlent que le statut d’entreprenant est peu utilisé au mali⁸⁸⁶ , au Cameroun⁸⁸⁷, au Togo, et au Burkina Faso⁸⁸⁸. Le guichet unique de formalisation des entreprises n’est pas en mesure de donner des informations précises ou un délai dans lequel le statut va trouver son effectivité⁸⁸⁹. Ce guichet a pour but de faciliter la constitution des entreprises par l’enregistrement des premiers entreprenants et l’amélioration du climat des

883 Ibid.

884 D.TRICOT, « Statut du commerçant et de l’entreprenant », droit et patrimoine, 2011, n°281, p.67.

885 Plus particulièrement les vendeurs ambulants, les petits détaillants, les petits prestataires principaux acteurs du secteur informel.

886 Le Mali fait partie des premiers pays ou les entreprenants sont depuis décembre 2011 enregistrés à travers le guichet unique pour la création d’entreprises de l’agence pour la promotion de l’investissement.

887Circulaire interministérielle n°001/MINJUSTICE/MINPMESEA/MINFI du 30 mai 2012 ; Instruction du

premier ministre n°004/CAB/PM au 25 mai 2012.

888 Réunion du groupe de travail, Cotonou, 14 juin 2012, mise en place du régime de l’entreprenant, programme

de facilitation des affaires et régulation au Bénin.

188 affaires. Le Bénin est le premier pays de la zone OHADA à mettre en place les formulaires permettant aux futurs entreprenants de procéder à leur déclaration d’activité.

La faible vulgarisation du statut d’entreprenant explique le retard du Bénin à instaurer le mécanisme de l’entreprenant. La formation professionnelle devrait être renforcée par des techniques d’apprentissage améliorant le faible niveau d’éducation des acteurs du secteur informel⁸⁹⁰. De plus, les incitations fiscales sont insuffisantes, le régime fiscal proposé est peu attrayant.

- Au niveau fiscal

L’impôt applicable à l’entreprenant est un impôt forfaitaire simplifié renvoyant à une base d’imposition différente de celle du régime d’imposition du droit commun, c’est un impôt synthétique qui recouvre la même réalité⁸⁹¹.

Cependant, l’impôt le plus adapté à l’entreprenant est l’impôt synthétique calculé sur la base du chiffre d’affaires de la micro entreprise. Les nouvelles mesures fiscales incitatives permettraient de lutter contre la clandestinité892. En effet, dans un contexte d’implantation du statut de l’entreprenant, « le contribuable du secteur informel doit prendre conscience qu’en payant l’impôt il ne donne pas de l’argent à l’Etat mais contribue au financement des services dont sa communauté et lui bénéficient »893.

Le législateur OHADA devrait également résoudre le problème de couverture et de l’affiliation sociale dans le cadre de l’exercice de leurs activités professionnelles, car il rend difficile le versement de cotisations sociales⁸⁹⁴.

- Au niveau social

L’entreprenant a besoin d’un régime social attractif et adapté, le bureau international du travail suggère la mise en place d’un système de protection sociale efficace pour les acteurs de l’informel.

890 Stephanie KWEMO, op. cit, p.336.

891 International Tax Dialogue, « la fiscalité des petites et moyennes entreprises », p.36.

892 Exemption, régularisation fiscale, « pardon fiscal » et exonération à la première année au bénin dans un contexte d’implantation du statut de l’entreprenant.

893 Stephanie KWEMO, op. cit, p. 331.

189 Le BIT requiert l’élargissement du régime de sécurité sociale existant pour les travailleurs salariés aux travailleurs du secteur informel. Par exemple, ils pourraient bénéficier de prestations adaptées à leur profil. La promotion des entreprenants de formes mutualistes incite à la souscription de contrat répondant à leurs attentes sur le marché. Cependant, les plus vulnérables doivent bénéficier d’une couverture spéciale⁸⁹⁵.

L’idéal serait la mise en place d’une protection sociale attractive au Bénin à l’image du Sénégal « La chambre des métiers qui permet au micro entrepreneur de bénéficier de plusieurs fonds de garantie et de payer une contribution unique permettant de bénéficier de plusieurs prestations sociales⁸⁹⁶ ».

La doctrine suggère d’établir un représentant légitime et des branches d’activités se structurant en organisation professionnelle. Ceci permettrait d’avoir un cadre institutionnel par la reconnaissance étatique du cadre professionnel facilitant l’accès au crédit à travers leurs membres⁸⁹⁷.

Une nouvelle structuration de l’activité des entreprenants est possible en regroupant les différents entreprenants par secteur d’activités ou corps de métiers898. L’organisation des futurs entreprenants en organisation professionnelle et syndicat permettrait de favoriser la marche vers le secteur formel. Cependant, on observe une difficile articulation entre l’entreprenant et les autres statuts juridiques, d’où les situations de concurrence.

- Au niveau concurrentiel

Les activités de l’entreprenant sont identiques à celles des commerçants, artisans et agriculteurs, mais elles risquent d’être source « d’excessives distorsions économiques entre les métiers »⁸⁹⁹.

La concurrence entre l’entreprenant et les autres acteurs économiques est un frein à l’attractivité de ce statut, c’est une compétition, une rivalité entre des personnes recherchant des avantages ⁹⁰⁰ . L’entreprenant est un énorme concurrent pour les commerçants,