Les mesures améliorant l’attractivité de la forme unipersonnelle à l’échelle fonctionnelle

Les règles de fonctionnement de la société commerciale peuvent être classées en deux grands groupes :

- Les règles relatives à la gestion de la société ; - Les règles relatives au contrôle de la société.

De toutes les dispositions, on a remarqué que seules celles afférentes aux décisions relevant de la compétence de l’associé unique ont été retenues pour la société unipersonnelle par les concepteurs de la nouvelle législation O.H.A.DA. Ces règles sont énoncées par les dispositions relatives aux A.G. de sociétés de capitaux.

Les autres dispositions devraient faire l’objet d’adaptations, il est possible de mettre en œuvre des mesures d’adaptation sans remettre en cause l’étanchéité patrimoniale entre la personne morale et la personne physique associé unique⁸²⁴

L’Acte uniforme autorise l’associé unique à se confier les fonctions de gérant ou d’administrateur général de la société unipersonnelle. Cette question a créé de nombreuses confusions il est difficile de faire la différence entre l’associé unique et la collectivité des associés. De plus, on s’interroge également sur les rapports entre la collectivité et le dirigeant social, comment l’associé unique « peut-il veiller à bien séparer les affaires sociales et ses affaires personnelles »⁸²⁵ ?

La réunion du pouvoir de gestion et de contrôle entre les mains de l’associé unique, est la conséquence de l’hypertrophie de ses pouvoirs dans la société unipersonnelle. L’associé unique détient toutes les responsabilités, il est à la fois dirigeant et administrateur, d’où les difficultés d’une part en matière de dispositions relatives à l’accès aux fonctions, à la désignation, à la rémunération, à la révocation des organes de gestion, et d’autre part les règles relatives à leurs pouvoirs de gestion courante de la société.

824 Toute chose que la création de la société commerciale est destinée à assurer quant à la gestion des intérêts respectifs de ces deux sujets de droit.

825 Dans un ouvrage commun, ANOUKAHA, CISSE, NGUEBOU TOUKAM, POUGOUE et SAMB ont émis

cette idée selon laquelle l’associé unique doit veiller à bien séparer les affaires et ses affaires personnelles. (OHADA, sociétés commerciales et GIE, édition Bruylant, collection Droit uniforme africain, 2002, p.402, n°850).

177 Le législateur OHADA, autorise l’associé unique de la société unipersonnelle à responsabilité limitée d’être le dirigeant de sa propre structure. Cette mesure n’est pas sans grave conséquence juridique pour la SARL. Cependant, lorsque l’on analyse les dispositions de la société anonyme unipersonnelle, la SA unipersonnelle va se retrouvait dans un carcan.

En effet, d’une part les dispositions de l’article 417 n’étant pas applicable à son cas, il lui est impossible de constituer un conseil d’administration, mais d’autre part, les dispositions des articles 495 et 496⁸²⁶ obligent l’associé unique de la SA à être le dirigeant de sa société pendant au moins les deux premières années de la création de celle-ci. L’associé unique est également obligé d’être l’administrateur général pour une durée limitée.

Le législateur OHADA, aurait dû éviter cette situation et envisager le cas particulier de l’associé unique en lui imposant la désignation d’un administrateur général. Par exemple on pourrait éviter ce trop-plein de pouvoirs, par la désignation d’un administrateur général adjoint conformément aux prévisions des articles 510⁸²⁷ et 511 de l’Acte uniforme.

Les mesures suivantes à envisager sont relatives à la rémunération de l’associé unique, car comme on le sait l’associé unique qu’il soit dirigeant social ou pas828, fixe sa propre rémunération, d’où un manque d’objectivité à ce niveau. En effet, dans la SAU comme dans la SARLU, la difficulté est pareille⁸²⁹, puisque en plus des indemnités de fonction de l’administrateur de la SA, ce dernier se voit octroyer beaucoup d’avantages en nature au gré de l’assemblée, qui correspond à la personne de l’associé unique. Cette faculté de se rémunérer soit même est un énorme risque, l’intérêt de la structure pourrait être sacrifié au profit de l’associé unique. Il en est de même pour le gérant d’une SARL qui se rémunère lui-même, c’est une mesure critiquable, elle peut entrainer la confusion des patrimoines de la personne morale et physique.

826 Article 495 « Le premier administrateur général est désigné dans les statuts ou par l’assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, l’administrateur général est nommé par l’assemblée générale ordinaire. Il est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d’eux. ».

827Article 510 « Sur proposition de l’administrateur général, l’assemblée générale des actionnaires peut donner mandat à une ou plusieurs personnes physiques d’assister l’administrateur général adjoint. »

828 Détient cent pour cent du capital social et n’ayant pas désigné un commissaire aux comptes.

178 Le législateur aurait dû mettre en place des dispositions spécifiques pour ces questions, en prévoyant la mise en place d’une rémunération légalement fixée pour « l’associé unique-dirigeant social »830.

L’exigence légale de la rémunération de l’associé unique permet d’assurer le démarquage entre la société, personne morale, et l’associé unique, personne physique. Outre la rémunération, le droit OHADA devrait également songer à rajouter un troisième alinéa à l’article 326 par lequel il apporterait une solution à l’irrévocabilité de l’associé unique- dirigeant de la SARLU⁸³¹, il prévoirait la faculté à tous d’entamer une procédure judiciaire de révocation de celui-ci.

Cette mesure permettrait également d’étendre la révocabilité ad nutum de l’associé unique-dirigeant social d’une S.A.U. La mission de révocation pourrait être de manière exceptionnelle octroyée au commissaire aux comptes de la S.A.U. De plus, on pourrait suggérer au législateur OHADA d’autoriser, à l’associé unique, s’il ne désire pas de réunir l’ensemble des pouvoirs entre ces mains, de solliciter les services d’un tiers, soit en tant que gérant dans le cas d’une SARLU832, soit en tant qu’administrateur dans le cas d’une SAU833. Toutes ces solutions pourraient permettre de limiter l’hypertrophie des pouvoirs de l’associé unique qui risque de déteindre sur l’exercice des différents pouvoirs de gestion de la société unipersonnelle. Cette situation est incompatible avec une répartition équitable des pouvoirs dans les rapports entre les différents titulaires au sein de la société unipersonnelle.

La recherche des conséquences de ce plein pouvoir de l’associé unique sur la gestion courante de la société est indispensable. Enfin, on pourrait s’interroger sur les mesures à prendre en l’absence d’associés minoritaires au sein de la société unipersonnelle, l’associé unique peut développer une autre forme d’abus de majorité non visée par la loi pour violer l’intérêt social en prenant des décisions de nature à sacrifier la bonne marche de l’entreprise834. L’absence

830 Elle devrait être une mesure obligatoire.

831 Article 326 « La où les gérants statutaires ou non sont révocables par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Toute clause contraire est réputée non écrit. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages et intérêts. En outre le gérant est révocable par le tribunal chargé des affaires commerciales dans le ressort duquel est situé le siège social, pour cause légitime, à la demande de tout associé ».

832 Article 323 AU.

833 Article 495 et 496 de l’AU.

179 d’associés autorisés à se prévaloir de cet abus835, permet-elle de parler d’abus de majorité dans la société unipersonnelle ?

Les difficultés d’adaptation des règles de fonctionnement de la société unipersonnelle ont permis de mettre en évidence l’immixtion de l’associé unique-dirigeant social dans les affaires sociales, cette immixtion est un obstacle à la protection de l’intérêt social.

Cependant, si la société unipersonnelle est la structure par excellence des micro-entreprises, les opérateurs peuvent choisir de travailler en entrepreneuriat individuel, afin de réduire les pratiques informelles. Le constat semble rejoindre les précédentes analyses, en effet l’effectivité du régime juridique des entreprises individuelles en Afrique est discutable.