Approche juridique de la notion de groupe en droit OHADA

L’acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique définit le groupe de société comme « l’ensemble formé par les sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une d’elles de contrôler les autres »580. L’analyse de cette définition montre qu’elle n’est pas uniquement fondée sur la seule prise en compte des liens de détention du capital⁵⁸¹. Généralement, le groupe est défini par référence au contrôle, celui-ci s’exprime par un lien de capital à hauteur de « plus de la moitié des droits de vote d’une société »⁵⁸², comme quand elle peut exercer ces droits de vote sur la base « d’un accord ou

579 Benoît LE BARS, op. cit., p.285.

580 Article 173 de l’acte AUSCGIE.

581 LE BARS Benoît, op. cit., p.285.

134 d’accords conclus avec d’autres société »583. Le contrôle peut être financier, et s’exprimer à travers un lien de capital, ou plus politique ou conventionnel, et résulter de conventions entre personnes ne détenant pas la majorité des voix à l’assemblée584.

Cependant, la notion de groupe est souvent difficile à appréhender juridiquement, elle correspond le plus souvent à une organisation économique et contractuelle de plusieurs structures. Le droit OHADA lui consacre, une définition utile par rapport à la notion de contrôle, en précisant qu’un groupe de sociétés est « l’ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une d’elle de contrôler les autres »585.

Cette définition n’octroie pas la personnalité juridique à un groupe de sociétés, elle peut souvent être un frein à la construction d’un régime juridique spécifique aux groupes.

La notion de contrôle se définit comme la détention effective du pouvoir de décision au sein d’une société, c'est-à-dire la détention de plus de la moitié des droits de vote directement dans une société ou indirectement en vertu d’accords conclus avec d’autres associés586.

La définition du groupe donnée en droit OHADA est intéressante, elle permet d’éviter des croisements de participations financières⁵⁸⁷ entre plusieurs sociétés qui aboutissent à une fictivité du capital⁵⁸⁸ou tout du moins à une confusion quant au pouvoir des actionnaires ou à la répartition des bénéfices, le droit OHADA prohibe de tels croisements de participation pour les SA et les SARL⁵⁸⁹.

Dans le cadre du groupe, les sociétés mères ont l’obligation de participer à la gestion de la filiale commune590. Les groupes de sociétés se développent peu à peu en droit OHADA, mais il n’existe pas de régime juridique spécifique au groupe. Cependant, en dépit de cette carence juridique, le législateur OHADA a mis en place un régime comptable adapté aux groupes à travers les comptes consolidés⁵⁹¹ et les comptes combinés⁵⁹².

583 Article 175 de l’AUSC. C’est le contrôle politique.

584 Benoît LE BARS, op.cit., p.286.

585 Article 173 de l’AUSC.

586 Article 174 et 175 de l’AUSC.

587 L’article 176 de l’AUSG traite de la participation dans le capital d’une autre société.

588 Gage des créanciers.

589 Benoît LE BARS, op. cit., p.286.

590Ibid.

591Les comptes consolidés sont établis dans le but de disposer d’une image globale de l’activité, du résultat et de la situation d’un groupe de sociétés. Il s’agit donc de documents d’informations très importants pour les actionnaires de la société mère, pour les dirigeants et pour beaucoup d’autres parties prenantes.

135 Le concept de groupe de société est large, en dehors de la définition retenue par le droit OHADA, le Professeur GUYON, définit le groupe de société comme « Un ensemble de sociétés dont l’unité de décision résulte uniquement des communautés d’associés ou de dirigeants »⁵⁹³.En effet, tout dépend des situations, car il peut arriver pour une raison ou une autre que les même personnes soient associées ou dirigeants de société différentes, ce qui fait que l’indépendance de ces structures s’écarte de la réalité pratique594.

Le législateur doit prendre le soin de bien définir les bases du régime juridique des groupes par le biais d’une bonne définition, afin qu’il puisse lancer une démarche législative effective. Les groupes de société peuvent naître de conventions, lesquelles provoquent cette relation de dépendance entre structures ⁵⁹⁵ . Pour le professeur GUYON ce sont des « contrats d’intégration » s’opposant aux « contrats d’union» et aux « conventions d’assistance technique » » ne comportant pas des idées de dépendance⁵⁹⁶.

La mise en place d’un régime juridique adapté aux groupes n’est pas chose aisée, au vu de la diversité des liens entre structures qui ne recouvrent pas toutes les situations de liens personnels et contractuels entre sociétés⁵⁹⁷. Selon le professeur GUYON « la notion de groupe implique un élément intentionnel comme la volonté de domination qui est obligatoirement présente ».

Le Professeur Mamadou KONE indique que, la conception africaine du groupe n’est pas finalement si novatrice puisqu’elle semble n’être qu’une reprise sous une autre formulation des dispositions de l’article L. 233-3 1 du code de commerce français. Le débat sur les groupes de sociétés en droit OHADA suscite de nombreuses questions, notamment celles afférentes aux situations de « contrôle de fait ». En effet, si jusque-là la majorité des circonstances ne suffit pas à caractériser le contrôle, on doit se poser la question sur le nombre de fois qu’un associé doit déterminer les décisions en assemblée générale pour qu’il y ait détention effective du pouvoir de décision⁵⁹⁸. Une société ne peut contrôler une autre

592Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises, Titre 2 « Des comptes consolidés et combinés », chapitre 2, compte combinés, Art. 103.

593 Yves GUYON, Droit des affaires, tome I, op.cit., 10, obs. à la revue des sociétés 1975, 496.

594 Mamadou KONE, op. cit., p.289.

595Ibid.

596 Yves GUYON, op. cit, p.589. Pour la présentation des contrats d’intégration, v. n°816.

597 Ibid.

136 indépendamment de sa volonté, d’où le terme « d’élément intentionnel » du professeur GUYON.

La notion de groupe est expressément prévue en droit OHADA, elle est définit comme « l’ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une d’elle d’en contrôler les autres »599. Cette définition n’est pas uniquement fondée sur les rapports de détention de capital⁶⁰⁰, le groupe est défini sur la base de la notion de contrôle, le critère principal déterminant l’existence de groupe. Cependant, cette définition ne confère pas la personnalité juridique au groupe de sociétés.

Les groupes de sociétés occupent une place importante en droit OHADA, ils ont leur propre régime juridique comptable à travers les comptes consolidés et combinés. Le droit des structures OHADA est en progression, le législateur attribue un régime juridique spécifique aux groupes de sociétés, à la différence de la loi française du 24 juillet 1966 qui ne traite pas spécifiquement des groupes de sociétés, elle consacre quelques dispositions aux groupes. La relation entre les sociétés d’un groupe est plus solide que celle liant les membres d’un GIE limitée à une simple coopération⁶⁰¹.

Les attraits des groupes de sociétés sont nombreux, en droit français on assiste à la reconnaissance de la validité des prêts et avances intergroupes au regard de la réglementation bancaire602.

Le groupe est un ensemble de structures juridiquement autonomes mais liées par plusieurs relations, conférant à la société mère le contrôle sur les autres sociétés appelées filiales603, le lien entre les sociétés au sein du groupe est purement économique604.

La création d’un groupe de société répond aux objectifs de développement économique par le biais de stratégie de partage de risques ou de domination du domaine d’activité, ou bien à une volonté de désengorgement des organes de gestion pour une rationalisation et une optimisation de la gestion de l’ensemble605. Les principaux objectifs des opérations de

599 Article 173 de L’AUSC.

600 LE BARS Benoît, op. cit., p.286.

601 Mayatta MBAYE NDIAYE, « Les groupes de société dans l’OHADA », penant, juillet-septembre, 2004, p.283.

602 Art.511-5 du code monétaire et financière français.

603 Art. 173 de l’AUDSC.

604 Alain FENEON, Droit des sociétés en Afrique (OHADA), lextenso, 2015, p.515.

137 concentration sont, la réalisation d’économie de coûts liés à la grande taille, en accordant le maximum de bénéfices aux investisseurs606.

Les groupes facilitent « La réalisation des économies de coûts liées à la grande taille, ce qui répond au souci de procurer le maximum de profit à l’investisseur ;

La maitrise du processus de production des biens mis en circulation pour sécuriser les profits dégagés.

Réaliser le maximum de profit possible est l’objectif principal de l’investisseur, en économie de marché. Il est vrai que ces considérations peuvent ne pas être des conditions suffisantes de concentration sous la forme d’un groupe de sociétés607. Mais le groupe de sociétés les a intégré avant de répondre à ses propres préoccupations⁶⁰⁸ »⁶⁰⁹.

Les groupes de société sont préférés par beaucoup d’entreprises, car ils présenteraient d’énormes avantages combinant la flexibilité à la réduction des risques industriels et financiers de l’investissement610.

Les groupes de sociétés participent au développement des relations économiques internationales. La technique de groupe cumule les avantages de la concentration par intégration totale⁶¹¹ avec ceux de la décentralisation juridique⁶¹². La reconnaissance juridique du groupe favorise le recours à des techniques souples, moins couteuses et portant généralement sur des titres sociaux613, il aide les entreprises OHADA à avoir une grande stabilité, en dépit des récurrents phénomènes de réorganisations ou restructurations614. Une organisation en groupe facilite les entrées et les sorties et permet une adaptation rapide aux exigences de l’économie moderne615.

606 Abdoulaye SAKHO, Les groupes de société en Afrique, Droit, pouvoir et dépendance économique, khartala,

p.24.

607 Toutes les formes de concentration répondent à ces considérations de rentabilité et de sécurité des profits.

608 Sur les facteurs propres aux choix du groupe comme forme de la concentration. BRUSH, Economie d’échelle,

Encyclopédie économique, Paris, Economica, 1984.

609 Abdoulaye SAKHO, op. cit., p.17.

610 Ibid. p.27.

611 Fusion

612 Gérard FARAT, Droit économique, pp.182 et ss.

613 Jean PAILLUSSEAU, La cession d’entreprise, Dalloz Action, Jean Pierre BERTREL et Michel JEANTIN Michel, Acquisitions et fusions des sociétés commerciales : aspect juridiques de l’ingénierie financière, Litec.

614 Abdoulaye SAKHO, op. cit., p.27.

138 Le groupe est marqué par une forte souplesse juridique et une grande liberté dans les montages financiers. L’entrée de nouvelles activités dans un marché étranger présente moins de difficultés lorsqu’elle s’effectue par le biais d’un groupe.

L’organisation des groupes en droit OHADA devrait permettre de faciliter les entrées et les sorties et une adaptation rapide aux exigences de l’économie moderne. Les opérations de sortie d’une activité ou d’un pays sont plus aisées juridiquement et moins couteuses économiquement dans le cadre des groupes de sociétés⁶¹⁶.

La formule du groupe devrait être pour les entreprises OHADA, une stratégie à long terme, ayant pour unique objectif la gestion et la prise en compte des profits que les investisseurs veulent réaliser. Le droit OHADA a besoin des structures qui favorisent l’autonomie juridique et la séparation des patrimoines des sociétés, afin de contourner les risques d’investissements illimités et d’effectuer de larges contrôles financiers.

La mise en place d’un régime juridique spécifique permet au groupe de recourir à la personnalité morale des sociétés pour réduire les risques du passif de chacune d’elles. La société mère ne sera pas forcément responsable du passif des sociétés contrôlées, le groupe est un moyen de contourner certaines dispositions légales et contraignantes.

L’Afrique n’a pas encore intégré dans son ordre juridique un droit des groupes de sociétés. Les groupes de sociétés devraient avoir un contenu juridique spécifique au sein de l’AUSGIE. En effet, une réglementation propre aux groupes de sociétés au sein de la législation OHADA permettrait de renforcer la protection des associés minoritaires. La définition donnée à l’article 173 de l’AUSCG fait ressortir deux éléments sur le groupe de sociétés, les liens divers entre les sociétés et le contrôle.

Cependant, on a constaté que ces liens sont plus financiers que juridiques, d’où les carences réglementaires en droit OHADA des sociétés.