D ES STATUTS RELATIFS AUX ACTES COUPABLES ( FI A KAM AL JARA ’ IM )

On sait queġpourġlaġpérŪodeġquŪġnousġoccupeĪġcommeġnousġl’avonsġdéūàġrappeléĪġlaġphaseġ

de transition entre le déclin des Bouyides etġl’arrŪvéeġdesġSelūukŪdes à Bagdad en 446/1055,

aūoutéeġàġcelaġlaġcrŪseġdeġl’ŪnstŪtutŪonġcalŪfaleġquŪġentraînaġunġdésordreġsocŪalġmarquéeġparġ

divers événements.756

C’estġdansġceġcontexte que les deux juristes abordent la rubrique relevant des peines applicables aux crimes et délits. Les deux auteurs introduisent leur texte par la même

formule : « Les actes coupables (ūarā’Ūḍ) sont des faits légalement prohibés que Dieu réprime

soit par une peine déterminée (ḥadd) soit par une punition discrétionnaire (ta‘z r) »757_.

ParġaŪlleursĪġlesġdeuxġūurŪstesġdŪscutentġlaġquestŪonġdeġl’ŪnstructŪonġdeġl’affaŪre : « Que faŪreġquandġŪlġyġauraŪtġsoupçonġdeġl’exŪstenceġd’acteġcoupableĪġsansġpreuvesġétablŪesġ(tub t) ? » Dans ce cas, il faut tenir compte du statut de celui qui s’enġoccupeĪġsoutŪennent al-Māward et le cadi hanbalite.

755 Cf. Ab Ya‘lā A kām, p. 122.

756 _{Cf. H. Barold, « The Last Buwayhides », in JRAS, II (1929), pp. 229-237. Pour plus de détails sur le contexte}

politique et social, voir ici la première partie.

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Les deux auteurs mentionnent enġl’occurrenceġdeuxġexemplesġsŪmŪlaŪresĪġrelevantġdeġlaġ peine (ḥadd) ayant trait au « droit divin » (ḥaqq Allāh)758_{. Aussi, ils affirment que : «} sŪġc’estġunġ

juge à qui est déféré un individu soupçonné de vol (sariqa) ou de relation sexuelle illicite (zinā)

[…] ŪlġfautġtenŪrġcompteġdeġl’aveuġ(iqrār) ou de la dénégation (inkār)ġdeġl’accusé »759_.

Dans les deux introductions du présent chapitre, les deux auteurs présentent une quasi- sŪmŪlŪtudeġexceptéeġuneġdŪfférenceġphraséologŪque.ġIlġn’yġaġpasġdeġdŪfférenceġdeġprŪncŪpeĪġenġ d’autresġtermes.ġ

Le ūugementġetġl’ŪnstructŪonġdesġaffaŪresġsontġattrŪbuésġnonġseulementġauġcadŪġmaŪsġaussŪġ àġl’émŪrġ(chefġmŪlŪtaŪre)ġetġauxġfonctŪonnaŪresġdeġpolŪceġ(wullāt al-aḥdāt)760 _{mais il y a neuf}

points de différence entre les deux juridictions, selon les deux juristes761_.

Le cadi hanbalite abordeġl’ensembleġdesġquestŪonsġrelatŪvesġauxġpeŪnesġapplŪcablesġauxġ crŪmesġ etġ délŪtsĪġ dansġ leġ mêmeġ ordreġ queġ cellesġ traŪtéesġ dansġ leġ texteġ d’al-Māward . Par ailleurs, celui-ci développe davantage certains paragraphes.

Al-Māward ĪġcontraŪrementġàġAb Ya‘lāĪġavantġd’ŪntroduŪreġlaġdŪvŪsŪonġdesġpeŪnesġ(ḥadd)

soutient « qu’uneġfoŪsġl’exŪstenceġdesġactesġcoupablesġdṭmentġétablie (tub t), soit par aveux

(iqrār) soit par preuve (bayyina), les peines sont encourues »762_.

LesġdeuxġūurŪstesġdŪvŪsentġlesġpeŪnesġenġdeuxġcatégorŪesĪġl’uneġrelatŪveġauxġdroŪtsġdeġDŪeuġ (ḥuq q Allāh)ġetġl’autreġrelatŪveġauxġdroŪtsġdesġhumaŪnsġ(ḥuq q al-ādaḍŪy n). Celle qui a trait auxġdroŪtsġdeġDŪeuġseġsubdŪvŪseġàġsonġtourĪġl’uneġs’applŪqueġàġl’omŪssŪonġd’unġdevoŪrġetġl’autreġ àġl’exécutŪonġd’unġacteġŪnterdŪt763_.

QuantġauxġpeŪnesġrelatŪvesġauxġdroŪtsġdeġDŪeuġquŪġs’applŪquentġsuŪteġàġl’omŪssŪonġd’unġ devoir canonique, à savoir, la prière, le jeûne, le non-versementġ deġ l’aumôneġ légaleġ etġ l’ŪnexécutŪonġduġpèlerŪnageĪġonġrelèveġquelquesġdŪfférencesġentreġlesġdeuxġauteurs au niveau méthodologique.

758 _{Sur le code pénal, voir J. Schacht, Introduction au droit musulman, chap. XXIV, pp. 147-155. op. cit.} 759 Cf. al-Māwardī, A kām, p. 273 ; cf.ġAb ġYa‘lā, A kām, p. 241

760 IlġconvŪentġdeġsoulŪgnerġqu’Ūlġyġaġsansġdouteġuneġfauteġd’édŪtŪonĪġdansġleġtexteġd’al-Māwardī où on trouve,

« awlād al-a dāt »ġquŪġn’aġpasġvraŪmentġdeġsens ;ġalorsġqueġdansġleġtexteġd’Ab Ya‘lā, on relève « wullāt al-a dāt » qui correspond mieux au texte et au contexte. Voir al-Māwardī, A kām, p. 273, Ab Ya‘lā, A kām, p. 241.

761 Cf. al-Māwardī, A kām, pp. 273-275 ; cf. Ab Ya‘lā, A kām, pp. 241-244. 762 al-Māwardī, ibid.

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NousġallonsġexamŪnerġunġcasġquŪġenġdŪtġlongġsurġlaġposŪtŪonġd’al-Māwardī àġl’égardġdesġ hanbalŪtes.ġIlġs’agŪtġduġcasġoùġleġmusulmanġometġlaġprŪèreĪġtoutġenġreconnaŪssantġsonġcaractèreġ oblŪgatoŪreĪġparceġqu’ŪlġlaġconsŪdèreġcommeġtropġpénŪble.ġ

Leġ ūurŪsteġ chafŪŪteġ pourġ mentŪonnerġ sonġ avŪsĪġ cŪteġ troŪsġ avŪsġ ūurŪdŪquesĪġ ceuxġ d’Ab Ḥan faĪġd’IbnġHanbal et de ṦāfŪ‘764_.

IlġestġŪntéressantġdeġnoterĪġàġcetġégardĪġqueġc’estġpourġlaġpremŪèreġfoŪsġqueġleġūurŪsteġ chafiite cite une opinionġhanbalŪte.ġEnġoutreĪġlorsqu’al-Māward évoqueġl’avŪsġd’IbnġHanbal, il cŪteġl’avŪsġdesġahl al-ḥad t (lesġpartŪsansġdeġlaġtradŪtŪon)ġquŪġestġsemblableġàġceluŪġd’IbnġHanbal. Comme si le juriste chafiite voulait mettre les partisans du hadith et les hanbalites au même niveau.

QuŪġplusġestĪġleġūurŪsteġchafŪŪteġlorsqu’ŪlġévoqueĪġpourġlaġpremŪèreġfoŪsĪġl’avŪsġd’IbnġHanbal, c’estġpourġmontrerġsonġŪntransŪgeanceġàġl’égardġduġmusulmanġquŪġometġlaġprŪèreĪġetġquŪġtoutġ en reconnaissant son caractère obligatoire, la considère comme pénible. Selon al-Māward , Ibn Hanbal, « considère ledit musulman comme un infidèle et son apostasie lui vaut la mort »765_.

ParġaŪlleursĪġl’avŪsġd’Ab Ḥan fa, cité par al-Māward , consiste à « battre ledit musulman […]ġsans le mettre à mort » ; alors que ṦāfŪ‘ considère que « ledŪtġmusulmanġn’estġpasġunġ infidèle et la peine de mort ne lui est pas infligée »766_.

À travers cette attitude, le juriste chafiite veut montrer probablement que le hanbalisme est une école traditionaliste et non juridique. Ladite attitude explique en partie laġréactŪonġd’Ab Ya‘lā à travers ses Aḥkāḍ où il veut montrer que le hanbalisme est capable d’élaborerġunġtraŪtéġdeġdroŪtġpublŪcġetġparġsuŪteġuneġécoleġūurŪdŪque.ġ

Revenons maintenant au point de vue du cadi hanbalite, quant « au musulman qui omet la prière, tout en reconnaissant son caractère obligatoire, et la considère comme trop pénible ».

Ab Ya‘lā cite deux traditions sans les attribuer à des autorités. La première correspond

àġl’avŪsġd’IbnġHanbal, mentionnée par al-Māward ; et la seconde celle de ṦāfŪ‘ , citée par le

764 Cf. al-Māwardī, A kām, p. 277. 765 _Ibid.

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juriste chafiite. Ce faisant, le juriste hanbalite ne fait que citer les différents avis sans prendre de position767_.

Il est récurrent chez le cadi hanbalite de citer des avis juridiques sans les attribuer à leursġautorŪtésġūurŪdŪquesĪġcommeġnousġl’avonsġdéūàġsoulŪgné.ġIlġs’agŪtġd’uneġméthodologŪeġ d’Ab Ya‘lā employéeġpresqueġdansġl’ensembleġdeġsonġtraŪté.ġ

Il convient de souligner que dans cette section relative aux peines ayant trait aux droits divins, ni le juriste chafiite ni le cadi hanbalite ne citent de références pour fonder leurs peŪnes.ġCecŪġs’explŪqueġévŪdemmentġparġl’absenceġdeġsourcesġscrŪpturaŪresġàġceġpropos.ġġġ

QuantġàġlaġperpétratŪonġd’actesġdéfendusĪġlesġdeuxġūurŪstesġdŪstŪnguent deux catégories

de peines : l’uneġcorrespond aux droits divins qui sont au nombre de quatre : les rapports

sexuels illicites (zinā), la consommation du vin ( urbġaḌ-hamr), le vol (sariqa) et le brigandage

(muḥāraba) ;ġ etġ l’autreġ estġ relatŪveġ auxġ droŪtsġ humaŪnsĪġ àġ savoŪrĪġ laġ peŪneġ deġ laġ fausseġ accusatŪonġd’adultèreġ(qadf)Īġcelleġdeġl’homŪcŪdeġetġlesġdélŪtsġ(jināyāt).

Nous allons examiner quelques cas, pour mettre en exergue les quelques désaccords et la méthodologie utilisée par chaque auteur.

Au sujet de la peine ayant trait aux rapports sexuels illégaux (zinā), les deux auteurs,

comme les autres écoles sunnites, distinguent le muḥṣanĪġdansġleġsensġd’uneġpersonneġlŪbreġ

ayant contracté et consommé un mariage avec un partenaire libre, et la femme vierge (bikr). Sur la peine ayant trait au bikr de condition libre, aussi bien al-Māward que le cadi hanbalite affŪrmentġqu’elleġestġdeġcentġcoupsġdeġfouet.ġCependantĪġleġdésaccordġrésŪdeġdansġ l’éloŪgnementġdesġdeuxġauteursġdeġl’acteġsexuelġŪllégal.ġ

Commeġc’estġsouventġleġcasĪġal-Māward cŪteġtroŪsġavŪsġūurŪdŪquesĪġd’abordġceluŪġd’Ab Ḥan fa, ensuite celui de ṦāfŪ‘ enġpassantġparġl’opŪnŪonġdeġMālik. Ab Ḥan fa se borne à la

flagellation (jald) ; MālŪkġyġaūouteġl’exŪlġdeġl’hommeġmaŪsġpasġdeġlaġfemme ; alors que ṦāfŪ‘

Ūmposeġl’éloŪgnementġdeġl’unġetġdeġl’autreġpendantġuneġannée768_.

Par ailleurs, notre cadi hanbalite mentionne un seul avis juridique, sans citer les

divergencesġd’autresġécoles.ġIlġcŪte le même avis que celui de ṦāfŪ‘769_{. Aussi, la méthodologie}

767 Cf. Ab Ya‘lā, A kām, p. 245. 768 Cf. al-Māwardī, A kām, p. 278. 769 Cf. Ab Ya‘lā, A kām, p. 247.

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ūurŪdŪqueġd’Ab Ya‘lā consiste-t-elle soit à citer les autres avis juridiques, sans les attribuer à

une quelconque école, en employant parfois la forme passive du verbe dire, « q Ḍa (on a dit) »,

soit à citer un seul avis, qui est souvent semblable aux avis chafiites ou à ceux des hanafites.

20. DES STATUTS RELATIFS A LA COMMANDERIE DU BIEN ET A L’INTERDICTION DU MAL (FI A KAM