TITRE I : LA PROCÉDURE D’UNE OPÉRATION DE PRIVATISATION
Paragraphe 2 Les spécificités de la mise en œuvre
197. L’étude des divers textes régissant le programme de privatisation montre, chez les pouvoirs publics tunisiens, un rejet de toute transposition tel quel en droit tunisien d’un modèle technique déterminé. Cette attitude permet de tenir compte des spécificités tunisiennes, mais traduit en même temps des particularismes au niveau des traits généraux du modèle tunisien. Dans son ensemble, le modèle technique tunisien s’avère être peu cohérent (A) avec un usage différencié des techniques (B).
437 Cession d’un bloc de contrôle par appel d’offres sur cahier des charges.
438 Au nombre de trois elles ont concerné la société monastirienne de textile (SOMOTEX), la société de
développement touristique de Kairouan et la société nationale des pneumatiques (SONAP).
439 K. BEN MESSAOUD, Le désengagement de l’État des entreprises publiques et à participations publiques,
A/ Un modèle peu cohérent
198. La mise en place d’un modèle technique et procédural en matière de privatisation obéit à des contraintes de divers ordres, ce qui impose de faire des arbitrages notamment en matière du choix des modes de désengagement. L’étude de l’expérience tunisienne montre à cet égard des insuffisances440.
Dans un programme de privatisation, le choix des modes de cession des entreprises publiques constitue l’une des étapes les plus délicates. En effet, les modes retenus doivent en adéquation avec la diversité de l’objet du désengagement. De plus, une certaine concordance entre les modes fixés et les objectifs assignés doit être requise. De ce fait, des arbitrages sont effectués par les pouvoirs publics afin de ne retenir que les modes adaptés et adéquats. Or, ce travail est souvent difficile dans des pays tels que la Tunisie où les objectifs sont mal définis et l’objet de la privatisation mal cerné.
En Tunisie, la sélection des modalités de privatisation est marquée par des hésitations significatives. En effet, celles-ci sont manifestes à travers les premiers textes441 régissant les
privatisations qui furent rapidement abrogées et remplacées442. Le rapprochement des lois de
1987 et de 1989 dévoile un revirement sensible concernant le choix des modes retenus. Ainsi, dans la loi du 2 août 1987, « les opérations de restructuration […] ont pour objet : - La renonciation aux droits préférentiels de souscription à une augmentation de capital ou la vente de ces droits.
- La fusion, l’absorption ou la scission d’entreprises.
- […] (elles) peuvent revêtir également la forme de vente de tout élément d’actif »443.
Il est à noter que la cession d’actions matérialisant des participations publiques ne figure pas parmi les modes prévus. Néanmoins, il y est fait référence indirectement dans d’autres dispositions de la même loi444.
La loi du 1er février 1989 a opéré une modification des modes choisis en 1987, sans pour autant procéder à un bouleversement. D’une part, elle reprend certains modes prévus par la loi de 1987. Il s’agit de « la vente de tout élément d’actif » devenue « la cession de tout élément d’actif susceptible de constituer une unité d’exploitation autonome dans une
440 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 375 et s.
441 L. n° 87-47, 2 août 1987, relative à la restructuration des entreprises publiques. 442 L. n° 89-9, 1er févr. 1989, relative aux participations des entreprises publiques. 443 L. n° 87-47, 2 août 1987, préc., art. 3.
entreprise dans laquelle l’État détient une participation directe au capital ». Il s’agit également de « la fusion, l’absorption ou la scission d’entreprises » devenue « la fusion, l’absorption ou la scission d’entreprises dans lesquelles l’État détient une participation directe au capital ». D’autre part, la nouvelle loi a aboli le droit préférentiel de souscription pour lui substituer « la cession ou l’échange d’actions ou de titres détenus par l’État »445.
199. Ces indécisions se sont ensuite confirmées par les modifications concernant la loi du 1er février 1989, elle-même modifiée par la loi du 1er août 1994446. Celle-ci a ajouté aux modes
prévus « la vente de blocs d’actions par appel d’offres sur cahiers des charges »447, et a
consacré pour la première fois en droit tunisien la pratique de l’action spécifique448.
La vente de blocs d’actions sur cahier des charges est un mode de privatisation qui permet d’assurer la stabilité de l’entreprise après la cession. De plus, elle offre un meilleur prix de cession lorsqu’il s’agit d’une cession de contrôle. Cette dernière qualité cadre parfaitement avec l’un des objectifs du programme de privatisation tunisien, à savoir la maximisation des recettes. Sa mise en œuvre tardive prouve le manque d’anticipation dans la vision des pouvoirs publics tunisiens. Concernant la mise en place tardive de l’action spécifique, cela pourrait s’expliquer par le fait que les pouvoirs publics tunisiens n’avaient pas l’intention en 1987 comme en 1989 d’y avoir recours, puisque la plupart des entreprises privatisées étaient du type P.M.E, ne légitimant pas son instauration.
200. Théoriquement, la privatisation doit se réaliser selon les modes permettant la réduction du niveau des participations publiques, voire leur disparition pure et simple du capital de l’entreprise. Il existe plusieurs modes permettant de parvenir à ce but. Il en est ainsi d’abord de la cession d’actions, qui peut revêtir la forme d’une vente ou d’un échange d’actions. Ensuite, de la renonciation de la part des participants publics à exercer les droits préférentiels de souscription lors d’une augmentation du capital de l’entreprise.
Ces différentes modalités, applicables aux entreprises à participations publiques et à certaines entreprises publiques ayant la forme de sociétés concernées par la loi de 1989, n’ont pas été
445 L. n° 89-9, 1er févr. 1989, préc., art. 24.
446 L. n° 94-102, 1er août 1994, modifiant et complétant L. n° 89-9, 1er févr. 1989, relative aux participations et
entreprises publiques.
447 Ibid., art. 33-4 à 33-6.
448 Ibid., art. 33-2 et 33-3. V. not., à ce sujet, A. AOUIJ-MRAD, Droit des entreprises publiques, Centre de
retenues dans leur ensemble par le législateur tunisien. En effet, il a consacré la cession de participations, mais en revanche, il a exclu la renonciation à la souscription à une augmentation de capital449. Est également prévue la cession d’éléments d’actifs, mais cette
méthode n’a aucun impact sur la nature même de l’entreprise. En effet, ne modifiant pas le niveau des participations publiques, elle ne peut entraîner son transfert au secteur privé, ni même sa soustraction au contrôle public. Elle n’engendre que le transfert de propriété d’un ou de certains éléments d’actifs d’une entreprise publique ou à participations publiques à des acquéreurs privés. Ainsi, ce mode n’a qu’un rapport indirect avec la privatisation, entendu dans le sens d’une réduction du niveau des participations publiques ou leur disparition du capital de l’entreprise afin de le transférer au secteur privé450. Néanmoins, elle constitue un
mode permettant à l’État de surmonter les difficultés posées par le programme de privatisation que connaissent certaines entreprises publiques. En effet, telle que conçue par la loi de 1989 et ses circulaires d’applications451, la cession d’éléments d’actif452 constitue un
mode pouvant conduire soit à la liquidation de l’entreprise concernée lorsqu’elle a la forme d’une société453, soit à l’exclusion de certaines activités considérées comme devant revenir au
secteur privé pour celles ayant la forme d’établissements publics.
Concernant la fusion, l’absorption et la scission d’entreprises, rappelons qu’il s’agit d’un mode assez exceptionnel de privatisation comparé à celui de la cession d’actions454.
Communément utilisée en vue de constituer de grands groupes industriels dans un souci de compétitivité assurant une meilleure place sur le marché, la fusion ne paraît pas être en adéquation avec objectifs assignés au programme tunisien de privatisation. En effet, la restructuration industrielle, réalisée entre autre par la fusion d’entreprises privées et publiques, n’est pas inclue dans les objectifs tunisiens.
449 Cette méthode figurait au premier rang des modes prévus par la loi du 2 août 1987. 450 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 385.
451 Not. Circ. n° 33 du 21 juin 1989, portant sur la gestion, tutelle, restructuration et liste des entreprises
publiques et Circ. n°21 du 21 avr. 1990, portant sur la cession d’actions ou d’élément d’actifs et prise de nouvelles participations par les participants ou entreprises publiques.
452 Telle que prévue par la loi de 1989, les éléments d’actif doivent être « susceptibles de constituer une unité
d’exploitation autonome ».
453 Devenue « coquille vide » après la vente des éléments d’actif nécessaires à son activité, la société concernée
sera liquidée et dissoute.
201. Malgré leur diversité quant à leur rapport direct ou indirect avec la privatisation, les modes retenus en Tunisie ont néanmoins une caractéristique commune : ils permettent d’engendrer des revenus au profit des participants publics, particulièrement l’État. Aucun des modes n’est conçu dans le seul dessein de réduire le niveau des participations publiques afin de faire perdre à l’entreprise son caractère public et de la soustraire à la gestion publique. C’est pourquoi certains modes ne correspondant pas à cette caractéristique, n’ont pas été retenus. Il en est ainsi de la renonciation aux droits préférentiels de souscription à une augmentation de capital de l’entreprise et de la transformation des dettes en prise de participations.
B/ Une application singulière des techniques
202. Dans les divers pays ayant adopté un programme de privatisation des entreprises publiques, les autorités chargées de sa mise en œuvre jouissent d’une certaine autonomie dans le choix des techniques à employer455. Essentielle, car permettant de sélectionner la technique
la plus adéquate, cette liberté est variablement organisée selon les systèmes. En France, il est prévu dans les textes spécifiques encadrant le programme de privatisation un nombre déterminé de techniques que les autorités compétentes peuvent utiliser456. En Tunisie, les
textes ont prévus des techniques pour sa mise en œuvre avec, toutefois, une forme de liberté de choix offerte aux autorités compétentes457. De cet état du droit il en résulte une mise en
pratique très différenciée, soit pour des raisons d’ordre juridique soit pour des raisons d’ordre économiques et financières458.
203. L’attitude singulière des pouvoirs publics dans le choix des techniques à mettre en œuvre pour la réalisation du programme de privatisation trouve son explication dans diverses raisons d’ordre juridique.
D’abord, les textes encadrant le processus ne comportent aucun ordre de priorité entre les différentes techniques qu’ils instituent. Elles sont toutes indistinctement utilisables selon la volonté des autorités compétentes. On ne décèle aucune préférence de la part du législateur
455 P. GUISLAIN, op. cit., p. 137.
456 L. n° 86-912, 6 août 1986, modifiée par L. n° 93-923, 19 juill. 1993, comporte dans son article 1er
l’énumération des techniques possibles à mettre en œuvre dans le cadre des privatisations.
457 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 402. 458 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 466 et s.
tunisien à l’égard d’une technique ou d’un type de technique qui serait ainsi de principe ou de droit commun, contrairement à son homologue français qui a retenu les procédures du marché financier comme mode de principe des privatisations459. Il ressort donc de la rédaction de la
loi française que le recours aux techniques non boursières doit être regardé comme exceptionnel460. Un tel ordre de priorité est inexistant dans le droit tunisien, c’est pourquoi les
plus importantes opérations de cession d’actions ont été réalisées en dehors de la bourse, ce qui ne favorise pas sa dynamisation, objectif pourtant explicitement imputé au programme de privatisation tunisien.
Ensuite, la loi du 1er février 1989 ainsi que les circulaires du Premier ministre n’ordonnent pas aux autorités compétentes le recours à une technique précise ou à l’aménagement de techniques en vue de privilégier certaines catégories d’acquéreurs, tels que les salariés d’entreprises ou plus généralement les petits porteurs. Il n’est pas prévu qu’en cas de cession d’actions un quota devra être affecté à la souscription des salariés, à l’image du droit français461, où la volonté de développer l’actionnariat salarié par le biais des privatisations a
conduit le législateur à imposer la technique de la cession au profit des salariés pour certaines opérations. En Tunisie, la participation des salariés en tant qu’acquéreurs des titres des entreprises à participations publiques n’est qu’un choix laissé à la discrétion du Premier ministre462. De plus, le législateur tunisien n’a pas posé de limites à la participation étrangère
dans l’acquisition des titres ou éléments d’actifs d’entreprises élues à la privatisation. Cette déficience comporte le risque de voir certains secteurs totalement contrôlés par des entreprises étrangères463. À cause de l’absence de garde-fous, des compagnies étrangères sont en train de
459 L. n° 86-912, 6 août 1986 telle que modifiée par L. n° 93-923, 13 juill. 1993, art. 4, « Les cessions ou
échanges de titres, les ventes de droits préférentiels ou les renonciations à de tels droits sont réalisées suivant les procédures du marché financier. Toutefois, le ministre chargé de l’économie peut décider de faire appel à des acquéreurs hors marché ».
460 D. CARREAU et R. TREUHOLD, « Privatisations, droit boursier et pratiques des marchés », Rev. sociétés,
1994, p. 2 et s.
461 L. n° 86-912 préc., art. 11, « En cas de cession d’une participation de l’État suivant les procédures du marché
financier, des titres doivent être proposés aux salariés de l’entreprise, à ceux des filiales […].
Leurs demandes doivent être intégralement servies, pour chaque opération, à concurrence de 10 % du montant de celle-ci … ».
462 V. à ce sujet, M. BEN LETAIEF, « La signification de la restructuration des entreprises publiques », Actes du
colloque des 16 et 17 mai 1990 sur la restructuration des entreprises publiques, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, Coll. Forum des juristes, vol. 4, Tunis, 1991, p. 17.
463 Sur les six cimenteries tunisiennes, quatre sont tombées sous le contrôle étranger : la société des ciments
d’Enfidha est passée sous le contrôle du groupe espagnol UNILAND (87,86 %) ; celle de Jebel Ouest sous le contrôle du groupe portugais CIMPOR (100 %) ; celle de Gabès sous le contrôle du groupe portugais SECIL (99,77 %) et celle des ciments artificiels tunisiens sous le contrôle d’un groupe italien COLACEM (100 %).
mettre la main progressivement sur l’ensemble du secteur du ciment en Tunisie. Cette situation aurait pu être empêchée si, à l’image de son homologue français464, le législateur
tunisien avait établi des limites aux participations étrangères.
Une des raisons qui peut également justifier la différenciation observée par les autorités compétentes quant aux techniques utilisées tient à la forme juridique de l’entreprise concernée. En effet, lorsque l’entreprise élue à la privatisation est un établissement public, il les seules techniques possibles sont les techniques de cession d’actions465. Néanmoins, cette
limite à la liberté de choix des autorités compétentes a une portée assez relative, puisque le nombre d’entreprises publiques ayant la forme d’établissement public est de très loin moins important466 que celui des entreprises publiques ou à participations publiques ayant la forme
de société. Pour ces dernières, il existe une grande variété dans le choix des techniques à mettre en œuvre, à savoir la vente d’éléments d’actif (par appel d’offres ou aux enchères publiques), la cession d’actions (par offre publique de vente, au mieux du marché, vente de blocs de contrôle ou vente aux salariés) ainsi que la fusion et la scission de sociétés.
Enfin, les spécificités du régime juridique de certaines techniques peuvent conduire les pouvoirs publics à y recourir plus fréquemment ou au contraire, peuvent constituer l’une des raisons de leur méfiance. La complexité du régime de l’offre publique de vente467 peut justifier
en partie sa faible utilisation par les pouvoirs publics. En revanche, la vente d’éléments d’actifs ainsi que celle de blocs de contrôle ont été employés plus fréquemment, en raison de l’absence de sophistication dans leur régime juridique468. De même, parce que nécessitant
l’intervention d’autres personnes juridiques et une série d’actes, les fusions et scissions
464 L. n° 86-912 préc., modifiée, art. 10-1 « Quelque soit le mode de cession, le montant total des titres cédés,
directement ou indirectement, par l’État […] à l’occasion d’une opération soumise aux dispositions du titre II de la présente loi, à des personnes physiques ou morales étrangères ou sous contrôle étranger […] ne pourra excéder 20 % du capital de l’entreprise ».
465 V. supra n° 158 et s.
466 Sur les 136 entreprises ayant fait l’objet d’une privatisation, seulement 3 ont la forme d’établissement public,
il s’agit de l’office national de l’artisanat, de l’office national des pêches et de l’office national du thermalisme.
467 Régime prévu par L. n° 89-49, 8 mars 1989 puis par L. n° 94-117, 14 nov. 1994, relative au marché
financier ; et règlement général de la Bourse du 20 janv. 1990 et 13 févr. 1997. L’OPV est d’abord soumise à un contrôle préalable effectué par le Conseil du marché financier, la société doit préparer un prospectus selon les modèles fixés par le C.M.F. En cas d’accord, le C.M.F publie un avis précisant l’identité de l’initiateur, le nombre des titres offerts, le prix et les conditions de réalisation de l’offre nécessaires à l’information du public.
468 Régime prévu par Circ. n° 33, 21 juin 1989 et par L. n° 89-9, 1er févr. 1989, relative aux participations,
d’entreprises sont plus compliquées à mettre en œuvre, ce qui explique la rareté de l’utilisation de ces deux techniques.
204. Différentes justifications économiques et financières ont influé sur le choix des pouvoirs publics dans la sélection de la technique la plus adéquate à mettre en œuvre dans chaque opération de privatisation469.
La première justification tient aux caractéristiques de l’entreprise, à savoir sa situation financière ainsi que la nature de ses activités : les techniques de cession d’actions seront privilégiées lorsque la société est financièrement saine, alors qu’elles sont impossibles à mettre en œuvre dans le cas contraire. En effet, aucun acquéreur potentiel ne voudra des titres d’une entreprise ayant un lourd passif social, c’est pourquoi elle sera cédée au moyen de deux techniques : soit par le biais de la cession d’éléments d’actifs susceptibles de constituer une unité d’exploitation autonome470, soit par la technique classique de la cession d’actions471. Les
deux techniques ont la caractéristique commune de procéder à un transfert d’actif, l’acquéreur ou la société bénéficiaire de l’apport recevant une partie de l’actif sans le passif. Le choix entre l’une ou l’autre procédure est tributaire de la nature des activités de l’entreprise à privatiser.
Lorsque l’entreprise publique ou à participations publiques a une seule activité exercée par des unités d’exploitation géographiquement dispersées, sa privatisation est mieux assurée par la vente des éléments d’actifs constituant les unités d’exploitation autonomes. Ainsi, la société hôtelière et touristique de Tunisie, propriétaire de plusieurs hôtels implantés dans des régions différentes, a pu facilement trouver acquéreurs grâce à la mise en œuvre de cette technique, malgré sa situation déficitaire. Il aurait été presque impossible de trouver un preneur si l’ensemble des hôtels était vendu en un seul lot, la cession d’éléments d’actifs permettant d’utiliser le produit de la vente afin de résorber le passif de l’entreprise.
Lorsque l’entreprise à privatiser possède deux branches d’activités, l’une de service public et/ou déficitaire et l’autre marchande et rentable ou potentiellement rentable, la technique de la scission s’impose. Celle-ci permet d’isoler l’activité devant rester publique de celle à transférer au secteur privé, qui sera transmise à la société nouvelle issue de la scission. Bien gérée, celle-ci sera rentable et les participations détenues dans son capital par la société
469 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 483 et s.
470 Appliquée notamment à la marbrerie de Thala par la cession de l’usine. 471 Appliquée à neuf sociétés régionales de transport.
scindée seront facilement cessibles. Ainsi, les pouvoirs publics ont tenu compte des particularités des activités des sociétés régionales de transport qui ont été privatisées au moyen de la scission. Ces sociétés avaient deux types d’activités, l’une de service public472,
constituant la cause de leur déficit général, et l’autre marchande473, rentable ou pouvant l’être.
Les sociétés régionales de transport ont été scindées, l’entreprise publique ayant gardé l’activité de transport de personnes avec son passif social, et la nouvelle société issue de la scission ayant reçu l’activité marchande sous forme d’apport d’actif net. Les titres acquis par la société scindée en contrepartie de son apport ont été par la suite cédés par la technique de la vente de blocs d’actions par appel d’offres sur cahier des charges474.