TITRE I : LA PROCÉDURE D’UNE OPÉRATION DE PRIVATISATION
Paragraphe 1 Les formes de privatisation en Tunisie
184. Les techniques de réalisation du programme de privatisation tunisien ont été instituées au fur et à mesure, certaines ont été posées par le texte initial de la loi du 1er février 1989, les autres furent ajoutées par les lois postérieures et par les circulaires du Premier ministre. Pour la clarté de notre propos, elles ont été classées en deux catégories : les techniques faisant appel aux cessions d’actions (A), et les autres techniques permettant la privatisation des entreprises publiques (B).
A/ Les techniques de cession d’actions
185. La cession d’actions détenues par l’État ou d’autres participants publics dans le capital d’une entreprise a été prévue par la loi du 1er février 1989. L’opération consiste à céder partiellement ou totalement les parts détenus par les pouvoirs publics dans le capital social d’une entreprise publique. Si la cession est totale, cela entraine le transfert de la propriété du public au privé. Si elle est partielle, elle concerne soit la vente d’une partie des éléments d’actifs de l’entreprise soit une branche d’activité de l’entreprise qui peut intéresser le secteur privé370.
La Bourse semble être le lieu naturel de changement de propriété des sociétés, la cession de l’actif de l’entreprise en matière de privatisation, peut donc se faire soit en empruntant les techniques boursières, mais également en usant des techniques non boursières371.
Contrairement à la loi du 2 août 1987372, la loi du 1er février 1989 ne se réfère que de manière
indirecte à la bourse comme lieu de réalisation des opérations de cession d’actions. En effet, « la cession ou l’échange d’actions ou de titres détenus par l’État » prévu par la loi n’ont pas été précisés quant à leur technique de réalisation. Cette lacune fut comblée par une circulaire
370 R. GOUIA, « Les modalités de privatisation des entreprises publiques. Objectifs et obstacles : une étude
comparative », Actes du colloque des 16 et 17 mai 1990 sur la restructuration des entreprises publiques, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, Coll. Forum des juristes, vol. 4, Tunis, 1991, p. 55.
371 V. à ce sujet, K BEN MESSAOUD, Le désengagement de l’État des entreprises publiques et à participations publiques, (dir.), L. BOUONY, Thèse Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, 2001, p. 410 et s. 372 Qui a institué une commission de suivi auprès de la bourse, chargée de faciliter la réalisation des opérations
de cessions de participations, L. n° 87-47, 2 août 1987, relative à la restructuration des entreprises publiques, art. 9.
du Premier ministre373 qui précise que « à l’exception du cas de vente au profit des salariés
[…] toutes les autres transactions doivent se faire selon l’une des formes suivantes : - cession au mieux du marché
- cession par offre publique de vente - cession de gré à gré
- une combinaison de ces trois modalités ».
Bien que la loi soit muette au sujet des techniques de cession, la circulaire ne retient que deux techniques boursières : la cession au mieux du marché et l’offre publique de vente.
186. La cession au mieux du marché n’a pas été définie par les textes en vigueur à la date de la promulgation de la loi du 1er février 1989. En effet, mises à part les règles communes régissant la cession d’actions en général contenues dans la circulaire du Premier ministre, la cession au mieux du marché n’obéit à aucune règle spécifique écrite. En pratique, il s’agit d’une vente par adjudication à la criée avec un prix plancher. Ceux sont des lots d’actions non fractionnables qui sont proposés à la vente374. Concrètement, à la date fixée pour la vente, les
enchères publiques sont ouvertes à la bourse à partir du prix minimal annoncé dans l’avis de vente. Ces enchères se développent jusqu’au meilleur offrant, qui acquiert la totalité des titres mis en vente « sans partage » ni « fractionnement »375.
Cette technique de cession, telle qu’utilisée durant les premières années de mise en œuvre du programme de privatisation tunisien, comportait des avantages376. Ainsi, les pouvoirs publics
n’avaient pas à fixer un prix de cession sans références boursières. Le prix minimal proposé, appelé à être corrigé par le marché, cache souvent une surévaluation ou au contraire une sous- évaluation377. De plus, cette technique permet d’engendrer rapidement des revenus devant
servir à alimenter le programme de privatisation.
Avec la promulgation de la loi du 1er août 1994, la cession au mieux du marché fut supplantée par la vente de bloc d’actions par appel d’offres sur cahier des charges, qui constitue l’une des techniques non boursières pour la réalisation du programme de privatisation378.
373 Circ. n° 33, 21 juin 1989, portant sur la gestion, tutelle, restructuration et liste des entreprises publiques. 374 A. AOUIJ-MRAD, Droit des entreprises publiques, Centre de Publication Universitaire, Tunis, 2009, p. 120. 375 R. GOUIA, art. préc., p. 13.
376 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 413.
377 Les actions de Tunisie-bois (98 % du capital) ont été offertes à la vente au mieux du marché au prix minimal
de 120 dinars l’action. Après les enchères, le cours adjugé fut de 196 dinars.
187. La deuxième technique boursière de cession d’actions connue en Tunisie est l’offre publique de vente. La loi portant réorganisation du marché financier379 a omis de définir
l’offre publique de vente380. Elle l’a appréhendée à travers l’offre publique en générale, qui est
définie comme étant « l’offre émanant d’une personne physique ou morale, en vue d’acheter, échanger, vendre ou retirer un bloc de titres émis par une société faisant appel public à l’épargne, à des conditions de réalisation et de prix différentes de celles du marché »381. En
partant de cette définition et au vu du régime qui lui est applicable382, l’offre publique de vente
peut se définir comme étant « une procédure boursière (qui) consiste, de la part d’un détenteur de titres d’une société […] à faire connaître au public, qu’il est disposé à céder tout ou partie de ses titres à un prix déterminé »383. Ainsi, à la différence de la cession au mieux du marché,
l’offre publique de vente s’effectue à un prix déterminé. Cette spécificité constitue le premier avantage de cette technique de cession, puisque la connaissance du prix de vente avant le déroulement de l’offre incite toute personne intéressée à y participer. Les petits porteurs ne craignent pas la surenchère des gros investisseurs, redoutable dans la cession au mieux du marché. Par ailleurs, l’offre publique de vente permet une large diffusion des titres dans le public, ce qui facilite le développement du petit actionnariat ainsi que la dynamisation du marché boursier. De plus, cette technique est un moyen pour les entreprises qui ne sont pas cotées en bourse, d’être admises à la côte384.
La circulaire385 du Premier ministre n’a pas précisé les cas où l’offre publique de vente serait
préférée à la cession au mieux du marché, ou inversement. Ainsi, les autorités chargées de la mise en œuvre du programme de privatisation ont une certaine liberté dans ce domaine. Il s’agit d’un choix limité, puisque la préférence de l’une ou de l’autre technique est tributaire de certaines contraintes, parmi lesquelles le régime gouvernant la réalisation de l’opération de privatisation apparaît essentiel.
379 L. n° 94-117, 14 nov. 1994, portant réorganisation du marché financier.
380 Le régime juridique de l’offre publique de vente est prévu par L. n° 89-49, 8 mars 1989, modifiée par L. n°
94-117, 14 nov. 1994 ; par le règlement général de la Bourse du 20 janv. 1990, modifié par celui du 13 févr. 1997.
381 L. n° 94-117, 14 nov. 1994, préc., art. 5.
382 Prévu par le règlement général de la bourse, art. 56, 76, 68 et 177 à 185.
383 P. POCHET, « Réflexions sur le régime juridique des privatisations », RTD com., 1988, p. 389. 384 L’offre publique de vente a été utilisée à ce dessein par la compagnie aérienne Tunis-Air en 1995. 385 Circ. n° 33, 21 juin 1989, portant sur la gestion, tutelle, restructuration et liste des entreprises publiques.
188. En Tunisie, les techniques de cession d’actions en dehors du marché boursier sont au nombre de deux : l’offre de rachat par les salariés d’une part386, et la vente de bloc d’actions
par appel d’offres sur cahier des charges, d’autre part.
Les actions des entreprises publiques éligibles pour le programme de privatisation peuvent être proposées à l’acquisition par leurs salariés et anciens salariés. En vertu de la loi du 1er février 1989387, le Premier ministre, peut sur proposition de la CAREPP, décider qu’un
pourcentage des titres offerts à la vente soit réservé à la souscription des salariés et des anciens salariés de l’entreprise. La vente aux salariés n’a pas été dotée d’un régime juridique particulier. Ni la loi du 1er février 1989, ni les diverses circulaires n’énoncent les règles juridiques concernant la cession d’actions au profit des salariés. Ce silence388 laisse entendre
une volonté de soumettre la vente au profit des salariés au régime de droit commun. De plus, aucune disposition ne désigne l’autorité ou l’organisme chargé de recueillir et de centraliser les demandes de titres, ni ne fixe les règles de leur attribution, ainsi que les réductions à opérer en cas de sursouscription.
La rareté des opérations de cession d’actions au profit des salariés et anciens salariés389 ne
permet pas de dégager une tendance générale en la matière. L’offre de rachat par les salariés continue de baigner dans le non-droit390, ce qui n’est pas le cas concernant la deuxième
technique non boursière de cession d’actions.
189. La technique de cession de blocs d’actions par appel d’offres sur cahier des charges n’a été consacrée que vers la fin de 1994, ce qui constitue une nouveauté en droit tunisien. Lors de la modification de la loi du 1er février 1989 par la loi du 1er août 1994, il fut inséré un article qui énonce qu’il « peut être procédé à la vente de bloc d’actions par appel d’offres sur cahier des charges à une personne physique ou morale ou à un groupe de personnes physiques ou morales »391. Bien que faisant appel à la concurrence, puisqu’elle est réalisée par appel
d’offres, la technique instituée sort de la catégorie des techniques boursières. En effet, elle est réalisée hors bourse, les opérations qui en découlent étant simplement enregistrées en bourse
386 V. à ce sujet, R. GOUIA, art. préc., p. 59.
387 L. n° 89-9, 1er févr. 1989, relative aux participations des entreprises publiques, art. 29.
388 Conscients des limites de leur pouvoir d’achat et partant du caractère hypothétique de leur participation en
tant qu’acquéreurs des actions, les pouvoirs publics n’ont pas senti le besoin de réglementer les détails de la cession au profit des salariés.
389 Ex : opération SITEX réalisée en 1988 et l’opération Tunis-Air réalisée en 1995. 390 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 427.
sans négociation392. Ce procédé permet la conservation d’un contrôle sur les entreprises
privatisées393, même si le législateur ne parle pas explicitement de cession de contrôle. En
effet, il utilise la formule plus générale de « vente de blocs d’actions », sans spécifier la nature de ces blocs394. Mais la technique instituée par la loi de 1994 semble n’avoir été consacrée
qu’à ce dessein, sinon on ne comprendrait pas l’exigence du cahier des charges. Ce dernier, avec les obligations qu’il met à la charge de l’acquéreur, n’aurait aucune raison d’être si l’acquéreur du bloc d’actions ne se voyait pas transférer le contrôle de la société. C’est dans ce sens que l’article précité a été compris par les pouvoirs publics et appliqué dans la pratique395.
Par ses effets et les finalités recherchées à travers sa mise en œuvre, la vente de blocs d’actions rappelle la technique française de la cession d’actions hors-marché (gré à gré) en vue de la constitution de groupes d’actionnaires stables. Néanmoins, elle en diffère par certains de ses aspects396 et notamment par son régime397.
La vente de blocs d’actions par appel d’offres sur cahier des charges a surtout été instituée pour supplanter la technique de la cession au mieux du marché. En effet, cette dernière ne convient pas pour les privatisations d’entreprises de taille importante, rentables ou potentiellement rentables, mais plutôt pour les entreprises sans références boursières, connaissant des problèmes divers et dont l’assainissement serait lent et coûteux. C’est pourquoi la technique de la vente de blocs d’actions a été mise en place vers la fin de 1994 : les privatisations des grandes entreprises non déficitaires étaient projetées pour début 1995.
392 L. n° 94-102, 1er août 1994, préc., art. 33-5. 393 A. AOUIJ-MRAD, op. cit., p. 120.
394 Blocs de contrôle ou autre. Le bloc de contrôle étant une quantité de titres conférant à leur acquéreur des
droits de vote lui assurant la majorité des voix (plus de 50 %) dans les instances de la société.
395 Notamment dans la cession des actions de la S.O.CO.TU et des quatre cimenteries d’Enfidha, de Jebel Ouest,
de Gabés, et de la société des ciments artificiels tunisiens.
396 En France, les acquéreurs choisis hors marché sont tenus de conserver pendant un certain temps tout ou partie
des titres acquis. Une telle obligation n’est pas contenue dans la loi tunisienne.
397 V. Circ. n° 33, 21 juin 1989, portant sur la gestion, tutelle, restructuration et liste des entreprises publiques ;
B/ Les autres modes de privatisation
190. Parmi les techniques de réalisation du programme de privatisation des entreprises publiques ou à participations publiques, il existe des techniques de cession d’éléments d’actifs et des techniques qui emportent la transformation de l’entreprise.
À la différence de son homologue français, le législateur tunisien a prévu la cession d’éléments d’actif comme technique de privatisation. Ainsi, est prise en considération l’existence de certaines entreprises publiques dont la cession des participations est impossible ou moins avantageuse que la vente d’éléments d’actif. La loi du 1er février 1989 a défini de manière assez restrictive les actifs dont la cession est programmée dans le cadre du programme de privatisation398. Dans la pratique, la circulaire du Premier ministre399 a élargi le
domaine de la loi à d’autres éléments d’actif, en posant deux régimes distincts de cession : la cession d’éléments d’actif susceptibles de constituer une unité d’exploitation autonome, et la cession qui touche les autres éléments d’actif400.
191. Les éléments d’actifs visés par la loi de 1989 sont ceux qui sont susceptibles de constituer une unité d’exploitation autonome. C’est la circulaire précitée qui a posé les critères amenant à la qualification d’unité autonome d’exploitation. Aux termes de cette dernière, « est considérée comme élément d’actif susceptible de constituer une unité d’exploitation autonome […], tout élément qui répond aux conditions suivantes :
- être lié directement au processus d’exploitation
- être à l’origine, en cas de sa cession, d’une réduction significative de l’activité de l’entreprise (supérieure ou égale à 10 % du niveau d’activité) ».
En d’autres termes, ces éléments d’actifs, biens meubles ou immeubles, doivent être susceptibles de constituer une unité d’exploitation autonome, c’est-à-dire liés au processus d’exploitation et être à l’origine d’une baisse de l’activité de l’entreprise en cas de cession, sans pour autant la paralyser401.
398 L’article 24 de la loi du 1er février 1989 prévoit « la cession de tout élément d’actif susceptible de constituer
une unité d’exploitation autonome dans une entreprise dans laquelle l’État une participation directe au capital ».
399 Circ. n° 21, 21 avr. 1990, portant sur la cession d’actions ou d’élément d’actifs et prise de nouvelles
participations par les participants ou entreprises publiques.
400 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 439. 401 A. AOUIJ-MRAD, op. cit., p. 123.
Le choix de la technique de la cession d’éléments d’actif comme technique de privatisation est la seule ou la mieux adaptée au désengagement de l’État de certains types d’entreprises. Elle est habituellement prévue quand la structure financière de l’entreprise à privatiser présente un grand déséquilibre.
Le recours à cette technique est préconisé pour les entreprises publiques ayant la forme d’établissements publics, puisque ne possédant pas de capital divisé en actions, ces entreprises ne peuvent faire l’objet d’une cession par le biais de la vente d’actions402. Ensuite, cette
technique convient pour les entreprises à structure financière déséquilibrée et dont le redressement requiert des moyens importants. Très endettées et ayant généralement des problèmes de sureffectif, ces entreprises ne peuvent être cédées en l’état. Enfin, la cession d’éléments d’actifs susceptibles de constituer des unités autonomes d’exploitation contribue à privatiser plus facilement des entreprises possédant des activités diverses et/ou ayant des unités d’exploitation ou de production géographiquement dispersées. Par conséquent, leur cession en bloc est difficilement réalisable. Les éventuels acquéreurs, pris individuellement, pourraient n’être intéressés que par une seule activité ou par une région géographique déterminée403.
192. Les éléments d’actifs peuvent être vendus soit par émission d’un appel d’offres404 soit
en recourant à la technique de la vente aux enchères publiques405. Mais leur régime juridique
souffre d’une grande faiblesse406. En effet, ni la loi ni les circulaires du Premier ministre ne
posent des conditions relatives au prix de cession. De plus, le rapport d’évaluation revêtant un aspect hautement confidentiel, il est impossible pour l’opinion publique de savoir si la cession a été réalisée à un prix inférieur, égal ou supérieur à celui de l’évaluation407. Même si le
rapport d’évaluation était connu, le prix de la cession pourrait bien lui être inférieur. En effet, il n’y a aucune disposition dans les textes régissant les privatisations en Tunisie en général, ni
402 À moins de les transformer en société de capitaux, technique à laquelle les pouvoirs publics tunisiens n’ont
pas pensé lors de l’élaboration des textes encadrant le régime juridique des privatisations. Jusqu’à ce jour, ils ne l’ont pas également mis en œuvre dans la pratique.
403 La vente par lots distincts, appelées aussi « vente par appartement », est plus judicieuse dans ce cas.
404 Dans la pratique, toute opération de cession d’éléments d’actif constituant une unité d’exploitation autonome
a été réalisée par appel d’offres sur cahier des charges.
405 V. pour le régime juridique, A. AOUIJ-MRAD, op. cit., p. 123. 406 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 445.
407 Le dépouillement des offres est effectué par la commission inter-départementale, remplacée depuis 1993 par
le comité technique de la privatisation. Les résultats du dépouillement sont consignés dans un rapport transmis directement à la CAREPP.
dans les textes encadrant la cession d’éléments d’actifs en particulier qui interdise aux pouvoirs publics d’effectuer la cession à un prix inférieur à celui de l’évaluation.
Une fois de plus, il est remarqué chez les pouvoirs publics tunisiens une intention de ne pas se restreindre par le droit afin de garantir une marge de manœuvre leur permettant de faire parfois un effort sur le prix, en contrepartie notamment de l’engagement pris par les acquéreurs de maintenir le maximum d’emplois. « Compréhensible, cette manière de voir les choses n’en est pas moins dangereuse car c’est de l’absence de contrôle que les abus se nourrissent »408.
193. Parmi les techniques de privatisation, la loi du 1er février 1989 n’a prévu que la cession des éléments d’actifs susceptibles de constituer une unité d’exploitation autonome. Ainsi, les autres éléments d’actif ne remplissant pas cette condition ne rentrent pas dans le champ d’application de la loi. Le régime de leur cession doit donc être soumis au régime applicable aux biens de leur propriétaire. En fonction du niveau de la participation publique, ce dernier est soit une entreprise publique, soit une entreprise à participations publiques. Ainsi, la cession des éléments de son actif, dans un cas comme dans l’autre, est soumise au droit des sociétés, auquel renvoie la loi du 1er février 1989 modifiée409.
Le silence de la loi à l’égard des éléments d’actifs ordinaires ou simples410 a fait l’objet
d’interprétation par le Premier ministre411. En principe, leur cession est assujettie aux
procédures prévues par la circulaire du 21 juin 1989 : la cession des éléments d’actifs ordinaires doit avoir lieu soit par appel d’offres soit aux enchères publiques412.
Toutefois, sur certains points, la circulaire introduit un régime simplifié en distinguant deux