TITRE I : LA PROCÉDURE D’UNE OPÉRATION DE PRIVATISATION
Paragraphe 1 Le processus juridique
120. Le mécanisme décisionnel relatif au programme de privatisation est marqué d’une rigidité certaine, due au nombre croissant de ses intervenants et à l’absence de limites temporelles régissant chacune de ses phases (A). Dans son ensemble, le dispositif est peu démocratique, puisque démuni de toute transparence et de tout contrôle (B).
A/ Une rigidité certaine
121. Les dispositions juridiques à contenu économique sont rédigées d’une manière telle qu’elles peuvent englober la disparité des comportements possibles des agents économiques. Ainsi, elles sont formulées de façon à pouvoir envisager le maximum de situations tout en prévoyant des marges de manœuvre aux personnes chargés de les mettre en œuvre. Les textes juridiques relatifs aux privatisations garantissent ces exigences de souplesse et d’adaptation par certains de leurs aspects. Cependant, ces textes transgressent les règles relatives aux processus décisionnels. En effet, ces dernières sont utilisées d’une manière uniforme pour toutes les entreprises dans lesquelles l’État détient une participation capitalistique. Cette rigidité issue des textes est accentuée par l’extension de fait du régime uniforme à des entreprises qui ne lui sont pas normalement soumises206.
Le mécanisme décisionnel prévu par la loi de 1989 est marqué par son caractère uniforme. Ainsi, dans sa mise en œuvre, il n’est nullement prévu de tenir compte de la nature de l’opération projetée, du type de l’entreprise concernée ou de sa taille. Aucune flexibilité des procédures n’est prévue en tenant compte de l’opération de privatisation prévue.
La mise en œuvre d’un tel processus lourd et rigoureux pourrait être justifiée quand l’opération projetée revêt une certaine importance soit par son volume (valeur des actions ou actifs à céder), soit par son implication juridique (disparition ou transformation de l’entreprise à la suite d’une fusion ou d’une scission, ou changement de son statut après la perte de son caractère public). L’adoption du même processus à des opérations de moindre envergure serait inadéquate et retarderait à tort l’opération.
122. Vers la fin de l’année 1998, les pouvoirs publics tunisiens se sont enfin rendu compte du superflu de l’application d’un tel processus pour un certain nombre d’opérations de privatisations. Avec la modification du décret du 21 février 1997207 par celui du 13 juillet
1998, certaines opérations de privatisation relèvent désormais de la compétence décisionnelle du comité technique de privatisation. Or, le régime dérogatoire institué par le décret de 1998
206 K. BEN MESSAOUD, Le désengagement de l’État des entreprises publiques et à participations publiques
(dir.) L. BOUONY, Thèse Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, 2001, p. 337 et s.
207 D. n° 97-410, 21 févr. 1997, fixant la composition et le fonctionnement de la commission d’assainissement et
de restructuration des entreprises à participations publiques (CAREPP) ainsi que la composition et les attributions du comité technique de privatisation (CTP), telle que modifié et complété par le D. n° 98-1440, 13 juill. 1998.
viole les articles 24 et 27 de la loi du 1er février 1989 qui ne reconnaissent de pouvoir décisionnel, en matière d’assainissement et de restructuration d’entreprises publiques ou à participations publiques, qu’au seul Premier ministre. En attribuant au comité technique de privatisation une compétence décisionnelle relative à diverses opérations entrant dans le cadre de l’assainissement et de la restructuration, le décret de 1998 réduit de manière illégale le champ de compétence du Premier ministre tel que délimité par la loi. La situation aurait été différente si ce décret avait été pris en application de la loi de 1989. Néanmoins, celle-ci ne comporte aucune délégation, expresse ou tacite, au pouvoir réglementaire dans ce domaine208.
La rigidité issue de la loi de 1989 fut accentuée par les circulaires interprétatives édictées par le Premier ministre, de facto, aggravée tant par ses circulaires que par la pratique elle-même. Concernant l’extension de la rigidité opérée par les circulaires, quelques mois après l’entrée en vigueur de la loi de 1989, une première circulaire209 fut rédigée par le Premier ministre afin
de préciser aux autorités concernées les sens à donner aux nouvelles dispositions législatives. Censée être interprétative, cette circulaire est en réalité, par certains de ses aspects, de nature réglementaire. En effet, elle ajoute des dispositions nouvelles, en précisant que « dans tous les cas les transactions ne peuvent être conclues qu’après décision prise par les organes de gestion compétents de l’entreprise concernée et approbation du Premier ministre sur avis de la CAREPP ». Cependant, il n’existe aucune disposition issue de la loi de 1989 qui indique que les transactions ne doivent être conclues qu’après décision prise par les organes de gestion compétents de l’entreprise210.
Une deuxième circulaire211 édictée par le Premier ministre confirme l’extension de la rigidité.
S’agissant des opérations de fusion, d’absorption ou de cession, elle précise que « compte tenu de l’importance de ces opérations et leur impact sur la restructuration, leur réalisation doit requérir l’avis préalable de la CAREPP chaque fois qu’elles concernent des entreprises à participations publiques et ce quelque soit le niveau de la participation publique et sa qualité (État, autres participants publics) ». En disposant ainsi, la circulaire méconnaît le sens de la loi de 1989 qu’elle vient interpréter. Elle extrapole une condition, à savoir l’avis de la CAREPP, pour toute opération de fusion, d’absorption ou de cession d’entreprises à
208 K. BEN MESSAOUD, op. cit.,, p. 343.
209 Circ. n° 33, 21 juin 1989, portant sur la gestion, tutelle, restructuration et liste des entreprises publiques. 210 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 347.
211 Circ. n° 21, 21 avr. 1990, portant sur la cession d’actions ou d’élément d’actifs et prise de nouvelles
participation publique. Or, selon la loi de 1989212, l’avis de la CAREPP n’est prévu que pour
les entreprises dans lesquelles l’État détient une participation directe au capital213.
De ce fait, les diverses illégalités des circulaires doivent être surtout regardées comme emportantune extension du régime législatif à des opérations qui ne le concernent pas.
123. L’examen de la pratique administrative révèle que le processus décisionnel appliqué à certaines des opérations de privatisation était exécuté uniformément. Dans les faits, la CAREPP a donné son avis pour chaque privatisation, alors que la décision revient au Premier ministre. Par une mauvaise compréhension des textes, ou par excès de zèle, l’ensemble des opérations fut soumis au même régime, le tout étant d’assurer « la préservation de l’intérêt général et la transparence »214. De plus, cette extension se réalise au détriment tant de la
légalité que de la simplification des procédures prônées par les pouvoirs publics eux-mêmes.
124. Le régime juridique français gouvernant les privatisations opérait des distinctions suivant la nature de l’entreprise, sa taille ou la nature de l’opération. Le cadre juridique dans lequel peut avoir lieu la cession de tout ou partie des intérêts détenus par l’État dans le capital des entreprises publiques du secteur concurrentiel est défini par les lois du 2 juillet215 et 6 août
1986216. Une distinction doit être effectuée entre les transferts qui nécessitent l’intervention
législative et ceux pour lesquels une autorisation administrative est suffisante217.
Ainsi, une intervention législative est exigée pour deux catégories d’entreprises218. D’une part,
les entreprises dont l’État détient directement plus de la moitié du capital social219 ; d’autre
part, les entreprises dont l’appartenance au secteur public résulte d’une loi : si le Parlement est
212 L. n° 89-9, 1er févr. 1989, relative aux participations et aux entreprises publiques, art. 24.
213 V. not. sur ce sujet, L. LARGUET, « Fondement et cadre juridique de la restructuration des entreprises
publiques », Actes du colloque des 16 et 17 mai 1990 sur la restructuration des entreprises publiques, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, Coll. Forum des juristes, 1991, vol. 4, Tunis, p.28 et s.
214 A. HIDOUSSI, « La privatisation des entreprises publiques en Tunisie », conférence donnée à Londres dans
le cadre du panel consacré à : Evaluating the latest opportunities and challenges in the capital markets of North
Africa, Londres les 10-11 décembre 1997, (inédit).
215 L. n° 86-793, 2 juill. 1986, autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et
social.
216 L. n° 86-912, 6 août 1986, relative aux modalités d’application des privatisations décidées par L. n° 86-793, 2
juill. 1986.
217 G. BAUDEU, Les privatisations : Réglementation et premières opérations, éd. La Revue Banque, Paris,
1987, p. 11.
218 L. n° 86-793, préc., art. 7-I.
intervenu pour faire entrer une entreprise dans le secteur public, c’est à lui qu’il appartient de l’en faire sortir, par application du principe du parallélisme des formes.
Quatre catégories d’opérations220 ne nécessitent pas l’intervention d’une loi, mais seulement
d’une autorisation administrative221. Il s’agit, d’abord, des cessions au secteur privé d’une
participation dans le capital d’une entreprise publique dite de premier rang ou d’une filiale figurant sur la liste des entreprises à privatiser. Ensuite, sont visées les cessions au secteur privé d’éléments d’actifs réalisées par des entreprises dites de premier rang, des filiales figurant sur la liste des sociétés à privatiser et des filiales ou sous-filiales de second rang222.
Sont aussi concernées, les transferts de propriété au secteur privé des filiales ou sous-filiales « importantes » d’entreprises publiques (et qui ne sont pas entrées dans le secteur public par l’effet d’une loi). Enfin, la dernière catégorie vise les transferts de propriété au secteur privé des filiales ou sous-filiales « moins importantes » d’entreprises publiques et qui ne sont pas entrées dans le secteur public par l’effet d’une loi.
Sans qu’il soit nécessaire de rappeler les détails de chacun des régimes prévus aux titres II et III de la loi du 6 août 1986223, on peut constater que le législateur français a pleinement tenu
compte dans le régime général des privatisations de la diversité des entreprises et des opérations de transfert (partiel ou total) pouvant les concerner. Il est même allé jusqu'à prévoir un régime de simple déclaration préalable pour les petites entreprises224. Bien qu’il n’était pas
nécessaire que le législateur tunisien transpose l’ensemble de ces dispositions, il aurait pu s’en inspirer. Ainsi, il aurait pu prévoir deux régimes : l’un pouvant être complexe pour gouverner les entreprises et opérations importantes, le second simplifié, applicable aux autres types d’entreprises et d’opérations.
125. La loi de 1993225 a apporté deux compléments notables à la loi de 1986226. D’une part,
le gouvernement peut désormais effectuer des cessions par tranches successives, en
220 L. n° 86-793, préc., art. 7-II.
221 V. à ce sujet, G. BAUDEU, op. cit., p. 11 et s.
222 Bien que l’expression n’apparaisse pas en elle-même dans le corps des textes des lois de privatisation, les
entreprises de « second rang » se définissent de manière négative par rapport aux entreprises dites de « premier rang ». Il s’agit des entreprises du secteur public dans lesquelles l’État ne détient pas directement plus de la moitié du capital social.
223 V. not., J.-P. BUFFELAN-LANORE, « Privatisations », J.-Cl. administratif, fasc. 156. 224 L. n° 86-912, préc., art. 21.
empruntant, le cas échéant, des formes différentes à chaque étape. D’autre part, le gouvernement a la possibilité de privatiser des filiales séparément de leur société mère.
La loi du 2 juillet 1986 comportait des dispositions temporaires et des dispositions permanentes. En vertu de l’article 4, le gouvernement pouvait procéder à des privatisations jusqu’au 1er mars 1991. La loi de 1993 ne prévoit plus de délai à la privatisation. D’une manière générale, elle ne contient plus aucune disposition temporaire : tout est permanent. Cette loi donne donc plus de souplesse au gouvernement, compte tenu de l’absence de limitation dans le temps. Néanmoins, la décision de privatiser doit désormais être prise par décret, ce qui permet l’annonce d’un programme précis de privatisation à court terme.
B/ Un déficit démocratique
126. Le programme de privatisation recouvre des enjeux d’une extrême importance et fait intervenir plusieurs acteurs. Les enjeux sont nombreux et de divers ordres : économiques, sociaux, politiques, voire même idéologiques227.
Vu l’étendue de leur impact, le régime de l’édiction des décisions de privatisation devrait être appréhendé de manière à tenir compte de cette spécificité. Dans son ensemble, le régime devrait être doté d’une certaine transparence, empêchant ainsi la méfiance des uns et les accusations des autres. Or, tel que fixé par la loi de 1989 et ses textes d’application, le processus décisionnel en matière de privatisation est peu transparent228. Attribuant le pouvoir
décisionnel au Premier ministre sur proposition de la Commission d’assainissement et de restructuration du capital des entreprises publiques (CAREPP) et après étude du Comité Technique de la Privatisation (CTP), il n’envisage aucune association d’autres parties légitimement concernées229. Par ailleurs, l’examen de la composition de ces deux organismes
ne laisse apparaître aucune représentation administrative230. Même s’il est prévu de pouvoir
226 F. DION (coord.), Les privatisations en France, en Allemagne, en Grande-Bretagne et en Italie, La
documentation française, Paris, 1995, p. 52.
227 A. ZOUHEIR, « Le cadre structurel de la restructuration », Actes du colloque préc., p. 7. 228 V. à ce sujet, A. ZOUHEIR, op. cit., p. 10 et s.
229 V. à ce sujet, A. CHAABANE, «Cadre structurel. Présentation de la CAREPP et des divers organes
intervenant dans le processus de restructuration », Actes du colloque préc., p. 45 et s.
230 La CAREPP est composé du Premier ministre, de sept ministres, du secrétaire général du gouvernement, du
gouverneur de la Banque Centrale Tunisienne (BCT) et du président du Conseil du marché financier (CMF). Le CTP est quant à lui composé d’un secrétaire d’État, des représentants de quatre ministères, de la BCT et du CMF.
inviter aux réunions toute personne dont l’avis est utile, le processus demeure néanmoins exclusif. En effet, il laisse hors de son champ tant le parlement que les partenaires sociaux.
Malgré l’autorisation accordée au gouvernement à céder tout ou partie des participations de l’État dans les entreprises à participation publique, le législateur tunisien n’a prévu aucune intervention de sa part dans le processus de mise en œuvre. Instituant le Premier ministre en décideur solitaire et renvoyant au pouvoir décrétale la compétence de décider de la composition de l’organe consultatif (CAREPP), le parlement s’est privé lui-même de toute participation ou droit de regard sur le processus dans son ensemble231. Le parlement n’est ni
représenté dans les structures intervenant préalablement à la prise de décision du Premier ministre, ni doté d’un quelconque pouvoir d’approbation232.
Les représentants de la Nation sont écartés des structures de décision, or une opération de privatisation concerne de près à la propriété publique, par conséquent, il est plus que légitime que le peuple y soit impliqué à travers de ses représentants233.
La non-ingérence du parlement est d’autant plus malvenue que le programme de privatisation peut affecter la souveraineté économique du pays en approuvant la prise de contrôle d’entreprises stratégiques par des étrangers, cela d’autant plus que la loi tunisienne de 1989 ne limite pas l’acquisition des étrangers dans les participations publiques234. Bien qu’elle aurait
pu constituer une contrainte supplémentaire si elle avait été requise pour toutes les opérations, l’autorisation législative aurait pu échapper à ces critiques si elle avait été limitée à certaines opérations seulement. Citons l’exemple français, où le parlement intervient pour l’approbation de quelques transferts d’entreprises du secteur public au secteur privé235.
231 K. BEN MESSAOUD, op. cit., p. 353.
232 Les élections législatives de 1989 ont eu lieu à la suite de la dissolution anticipée de l’Assemblée, lié au coup
d’État du 7 novembre 1987. En novembre 1988, six partis d’opposition ont signé avec le gouvernement un « pacte national » sur le pluralisme. La participation est de 76,46 %, le parti au pouvoir (Rassemblement constitutionnel démocratique) remporte tous les sièges malgré une forte poussée des candidats indépendants liés aux islamistes. 135 hommes et seulement six femmes sont élus, la majorité des députés ont entre 30 et 50 ans. Les députés sont des professeurs, instituteurs (26 %), fonctionnaires (18 %), ingénieurs (19 %), médecins (10 %), avocats (8,5 %), hommes d’affaires (5,6 %), magistrats (2,8 %), divers (9,9 %).
233 A. ZOUHEIR, art. préc., p. 9.
234 Le parti au pouvoir, le RCD (Rassemblement Constitutionnel Démocratique) dispose de la majorité absolue
des sièges.
235 L. n° 86-793, 2 juill. 1986, autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et
127. Les partenaires sociaux sont également évincés. En effet, aucune représentation des partenaires sociaux n’est prévue à quelque étape du processus décisionnel que ce soit. Malgré les « répercussions importantes […] sur le plan de l’emploi ou celui des investissements, (et) intéresse directement aussi bien les organisations syndicales que celles des patrons »236, le
programme de privatisation se met en œuvre sans leur intervention.
Le législateur tunisien et, après lui, le titulaire du pouvoir réglementaire général auraient sans doute considéré que le gouvernement était le mieux placé pour tenir compte des intérêts des employeurs ainsi que des chefs d’entreprises237. Or les conséquences, souvent négatives, d’un
programme de privatisation sur l’emploi peuvent constituer un obstacle majeur à leur réussite, particulièrement dans les pays en voie de développement. Ces pays sont caractérisés par une économie désarticulée et l’absence de mécanismes destinés à amortir les chocs sociaux des réformes structurelles. De plus, les entreprises reprises par des investisseurs privés ont la possibilité de licencier les salariés à peu de frais, voire sans frais du tout238. Ainsi, en raison
des risques que comporte la décision en matière de privatisation, il aurait mieux valu impliquer dans son élaboration, même à titre consultatif, que les partenaires sociaux soient parties prenantes. Par ailleurs, une représentation de ces partenaires sociaux au sein de la CAREPP aurait eu l’avantage de mieux éclairer la décision du Premier ministre, de la cautionner, ainsi et de garantir sa bonne exécution.
128. Lors de la discussion du projet de loi relatif à la restructuration des entreprises publiques, le ministre du plan et des finances a affirmé que les opérations de privatisation devaient se réaliser dans la transparence afin que leur légalité ne soit pas remise en cause239.
Or, dans la pratique, ces opérations se sont toujours effectuées dans une confidentialité embarrassante. Estimant, à tort, que les opérations de cession relèvent du « secret d’État », les pouvoirs publics ont mis en place un processus décisionnel ne laissant filtrer aucune information240.
236 Z. ATTAR, « Le cadre structurel de la restructuration », Actes du colloque préc., p. 9.
237 V. à ce sujet, A. AOUIJ-MRAD, « Intérêt général et intérêts professionnels dans la représentation des intérêts
professionnels en Tunisie », Publications de la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, Tunis, 1995, p. 17 et s.
238 J.-E. STIGLITZ, La grande désillusion, Fayard, Paris, 2002, p. 89.
239 Intervention du ministre du plan et des finances devant la chambre des députés lors de la discussion du projet
de loi relatif à la restructuration des entreprises publiques, J.O.R.T, débats n° 33, 30 juill. 1987, p. 1661.
En effet, l’identité de l’entreprise objet de la cession, ainsi que les modalités de sa cession ne sont révélées au public qu’après la réalisation des différentes procédures devant aboutir à la décision du Premier ministre.
Or, ni la loi de 1989 modifiée, ni son décret d’application241, n’exigent cette confidentialité.
Celle-ci émerge avec les circulaires du Premier ministre242 ayant pour objet d’et de mettre en
œuvre les modalités du programme de privatisation. L’étude de ces circulaires dévoile l’exigence d’une confidentialité concernant les rapports d’évaluation. Ces derniers doivent être envoyés directement et exclusivement au secrétariat du comité technique de la privatisation sous plis confidentiels, portant la mention « à ne pas ouvrir ».
129. La confidentialité ainsi rattachée à l’évaluation de l’objet de la cession est blâmable243.
En effet, elle peut être sujette à discussion, puisqu’il est impossible de savoir si la cession a eu lieu à un prix supérieur ou inférieur à la valeur fixée par l’organisme d’évaluation. C’est la raison pour laquelle que l’évaluation en France est rendue publique. La valeur des entreprises à privatiser et la parité ou le rapport d’échange en cas de paiement par titres sont déterminés par la Commission des participations et des transferts244. Le ministre de l’Économie et des
finances ne peut décider la cession à un prix inférieur à la valeur fixée par la commission. L’avis de cette dernière fait l’objet d’une publication au Journal Officiel.
Malgré les reproches dont elle a fait l’objet, la confidentialité a dominé durant plus de treize