TITRE I : LA PROCÉDURE D’UNE OPÉRATION DE PRIVATISATION
Paragraphe 1 Les modalités du transfert
146. Une fois identifiées les entreprises publiques à privatiser, la mise en œuvre du transfert peut amener à procéder à un certain nombre d’opérations préalables à sa réalisation (A). Des critères de classification ont conduit à une grande variété de techniques de transfert, la plupart étant utilisées d’une façon générale dans le monde entier, et particulièrement par les pays en développement (B).
A/ Les opérations préalables au transfert
147. La question principale qui se pose est celle de savoir si la propriété des entreprises publiques appelées à être privatisées, peut ou non être cédée sans transformation juridique préalable. Ainsi, lorsque l’entreprise publique est exploitée sous une forme autre que celle d’une société286, il faut en amont assurer sa transformation en société anonyme.
Pour des raisons notoires de commodité, « les entreprises privatisées ou privatisables rentrent toutes dans la catégorie des sociétés commerciales, plus précisément des sociétés anonymes. Si tel n’est pas le cas initialement, leur transformation en sociétés par actions s’impose comme un préalable nécessaire287 ».
Il convient alors d’analyser deux hypothèses principales : d’une part, le processus de transformation de la société originaire et, d’autre part, l’opération d’apport de l’activité économique à une société déjà constituée ou à constituer. Le premier cas de figure implique
286 Par exemple en régie, ou au travers d’une administration personnalisée, d’un établissement public.
287 D. CARREAU et R. TREUHOLD, « Privatisations, droit boursier et pratiques des marchés », Rev. sociétés,
une certaine continuité de la personnalité juridique alors que le second implique une succession de personnes juridiques différentes288.
148. La société anonyme a été créée au XIXè siècle comme un moyen de réunir les capitaux nécessaires à la constitution de grandes entreprises. En effet, ses caractéristiques lui permettent de faire participer les épargnants au financement des entreprises. Son caractère « anonyme » tient essentiellement au fait que le capital apporté compte plus que la personne qui l’apporte. Le doyen Georges Ripert, dans son ouvrage sur les Aspects juridiques du
capitalisme moderne, a qualifié la société anonyme de « merveilleux instrument créé par le
capitalisme moderne pour collecter l’épargne en vue de la fondation et de l’exploitation des entreprises »289. M. Claude Champaud estime que la société anonyme est un instrument
considérable de concentration des capitaux, du pouvoir économique et de la puissance industrielle290.
Il est utile de noter que le processus de passage en société anonyme peut ne pas avoir été prévu dès l’origine comme étant un préalable à une privatisation. En effet, il arrive que l’idée initiale soit d’affecter à l’entreprise publique une forme plus flexible et de l’inciter ainsi à développer une gestion plus proche de ses concurrents privés.
Dans la pratique, la mutation en société intervient essentiellement lors de la restructuration des grands organismes publics économiques nationaux. Souvent, ces organismes sont créés par la loi, et par application du principe du parallélisme des formes291, c’est à la loi que revient
d’effectuer leur transformation structurelle. Ainsi, les législateurs nationaux en profitent pour utiliser un mécanisme simple et rapide : celui de la transformation.
Il est possible de dégager trois principes communs aux opérations de transformation. D’une part, c’est la structure elle-même dotée d’une personnalité juridique distincte qui peut être à l’origine de la transformation. En d’autres termes, seule une administration personnalisée ou un établissement public peut se prêter à une telle transformation. D’autre part, il y a continuité
288 N. THIRION, Les privatisations d’entreprises publiques dans une économie sociale de marché : aspects juridiques, préf. C. Champaud, LGDJ, Paris, 2002, p. 420.
289 G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne, 2ème éd., LGDJ, 1951, n°46.
290 C. CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration de la société par actions, préf. Y. Loussouarn, Sirey, 1962, p.
10.
291 Principe selon lequel, pour abolir ou transformer une entreprise publique, il faut utiliser le même instrument
de la personnalité juridique : c’est une seule et même personne juridique qui est en cause dans le cadre d’une opération de transformation292. Enfin, le capital social est, pour la période qui
suit immédiatement la transformation, représenté par des titres dont la totalité est entre les mains de l’État, qui constitue ainsi l’unique actionnaire de ces sociétés. Par conséquent, l’étape ultérieure consiste à permettre une cession au profit du secteur privé de tout ou partie des titres détenus par la puissance publique293.
149. Contrairement aux grandes entreprises nationales, les entreprises publiques locales ne sont pas créées par la loi. En effet, le plus souvent, la loi met en place une réglementation générale en vertu de laquelle les pouvoirs publics locaux ont la possibilité d’élaborer des structures juridiques pour l’exploitation d’activités économiques. En droit français, les régies industrielles ou commerciales existent à cette fin. Dans cette hypothèse, la loi est silencieuse sur la question de leur transformation. Ainsi, les collectivités locales sont contraintes de procéder à une opération complexe où se succèdent dissolution de la structure initiale, rétrocession à la collectivité locale concernée du patrimoine de l’entité dissoute et apport de celui-ci à une structure sociétaire existante ou future.
En France, la technique de la transformation est moins systématiquement appliquée, même si les deux illustrations les plus éclairantes concernent deux entreprises particulièrement importantes. Il s’agit de Renault294 et de France Télécom295. Pour le reste, c’est la formule de
l’apport, total ou partiel, de l’activité économique à une société suivi d’une liquidation de l’établissement apporteur auquel succède l’État, qui est généralement retenue par le droit français296.
Contrairement à ce qui a été énoncé à propos des opérations de transformation, c’est essentiellement le secteur public local qui a dû pallier l’absence de réglementation en la matière. Néanmoins, il faut souligner que, parallèlement aux procédures de transformation, certains secteurs publics nationaux appliquent également la procédure de l’apport de l’activité
292 La loi française n° 90-560 relative à la régie Renault énonce que « la présente loi n’emporte ni la création
d’une personne morale nouvelle ni une cessation d’entreprise », art. 1er, al. 3. 293 N. THIRION, op. cit., p. 420.
294 L. n° 90-560, 4 juill. 1990, relative au statut et au capital de la Régie nationale des usines Renault. 295 L. n° 96-660, 26 juill. 1996, relative à l’entreprise nationale France Télécom.
296 Technique utilisée notamment pour la Société nationale des poudres, pour la Société nationale d’imprimerie,
économique à une société. Cette voie est exclusivement privilégiée au Royaume-Uni pour les grands organismes publics économiques nationaux297. En effet, qu’il s’agisse de British
Airways298, de British Telecommunications299 ou de British Gas300, le scénario est toujours le
même : les biens, droits et obligations de la société originaire301 sont apportés à une société par
actions constituée à l’initiative du ministre compétent. Au début de l’opération, les titres de la société originaire sont entièrement entre les mains de la Couronne. Au terme de celle-ci, ces sociétés sont purement et simplement dissoutes.
Parallèlement à l’apport de l’activité économique à une société, l’acte législatif peut prévoir une libéralisation du secteur économique. Il s’agit dans ce cas de briser la structure originaire en plusieurs entités, et ensuite de répartir ses actifs entre ces différentes entités. L’objectif est de développer une véritable concurrence entre les entreprises qui sont désormais dominées par un actionnariat différent.
Cette approche de l’apport de l’activité économique à une société anonyme est couramment utilisée en France dans le cadre des secteurs publics nationaux. Cette technique a été employée lors de la transformation de la Société nationale des poudres302, de la Société
d’exploitation industrielle des tabacs et allumettes303, de la Société nationale d’imprimerie304 et
du Groupement industriel des armements terrestres305.
Dans ces différents exemples, la transformation s’est réalisée grâce à l’apport de biens, droits et obligations correspondant à l’activité économique exploitée au profit d’une société spécialement constituée pour l’occasion. Il arrive que le législateur laisse au pouvoir réglementaire le choix entre un apport stricto sensu ou un contrat de location des actifs concernés en vue d’en confier la gérance à la société nouvellement crée.
297 V. au sujet des privatisations formelles au Royaume-Uni, I. SNAITH, « Grande-Bretagne : la phase de
maturité », in Les privatisations en France, en Allemagne, en Grande-Bretagne et en Italie, (coord.) F. DION, La Documentation Française, Paris, 1995, pp. 149-154.
298 Civil Aviation Act de 1980. 299 Telecommunications Act de 1984. 300 Gas Act de 1986.
301 La Public Corporation.
302 L. n° 70-575, 3 juill. 1970, portant réforme du régime des poudres et substances explosives.
303 L. n° 80-494, 2 juill. 1980, portant modification du statut de Service d’exploitation industrielle des tabacs et
allumettes (S.E.I.T.A). V. à ce sujet : M. DEBENE, « Modification du statut du S.E.I.T.A. », AJDA, 1980, p. 475 et s.
304 L. n° 93-1419, 31 déc. 1993, relative à l’Imprimerie nationale. V. à ce sujet : N. VAN TUONG, « La nouvelle
Société nationale d’imprimerie », LPA, 25 mai 1994, n°62, p. 203.
305 L. n° 89-224, 23 déc. 1989, autorisant le transfert à une société nationale des établissements industriels
dépendant du Groupement industriel des armements terrestres. V. à ce sujet, A. DELION, et M. DURUPTY, « Chronique des entreprises publiques », RFAP, 1991, p. 153 et s.
150. Concernant les privatisations des entreprises publiques locales, à défaut de dispositions spécifiques en la matière, le droit français contraint les pouvoirs publics locaux de recourir aux mécanismes de droit commun. Lorsque l’entreprise publique locale était exploitée sous la forme d’une régie non personnalisée, le seul moyen d’assurer la privatisation du service est de réaliser un apport en société au profit d’une société d’économie mixte locale. La société doit être dotée d’une pluralité de membres, ce qui implique d’autres apports en provenance des partenaires privés ou publics. Quand l’entreprise publique locale était exploitée sous la forme d’un établissement public local306, les techniques classiques du droit
administratif et du droit des sociétés doivent être combinées. En effet, la collectivité locale doit supprimer l’établissement public et procéder à sa liquidation. Ainsi, les valeurs constitutives de son patrimoine reviennent à la collectivité locale, à charge pour elle d’en faire un apport, dans un deuxième temps, à une structure sociétaire. On le constate, cette procédure se décompose en plusieurs étapes, ce qui présente alors, pour les secteurs publics locaux, une certaine complexité.
151. L’expérience montre que les gouvernements chargés de mener les programmes de privatisation ont toujours, à cause de l’importance des enjeux, cherché l’équilibre entre la stratégie retenue et les objectifs assignés à la privatisation. Les gouvernements s’efforcent-ils à améliorer la situation des finances publiques par la maximisation des recettes des privatisations, ou au contraire, à accroître l’efficacité allocative et productive de l’économie par la promotion et le développement du secteur privé ? La réponse apportée à ces questions aura une incidence sur le prix de cession des entreprises éligibles à la privatisation. En effet, si le souci d’éviter tout bradage du patrimoine public est prépondérant, ainsi que la maximisation des revenus de la cession, alors la fixation du prix aura tendance à tirer vers le haut. En revanche, si la volonté est d’assurer la réussite de l’opération de privatisation auprès des investisseurs potentiels, c’est-à-dire de trouver des repreneurs institutionnels, tout en s’inscrivant dans une perspective de « promotion » d’un capitalisme populaire de petits porteurs, alors la fixation du prix aura une tendance à la baisse. La France et la Grande- Bretagne sont de bons exemples pour illustrer l’arbitrage qui se présente aux gouvernements qui privatisent. Quoi qu’il en soit, les futurs acquéreurs devront s’acquitter d’un prix pour obtenir le contrôle de l’entreprise à privatiser, ou du moins acquérir une parcelle de la
propriété de son capital. La question essentielle qui se pose est donc celle de savoir comment fixer le prix307.
152. La France opte plutôt pour la fixation d’un prix de vente qui reflète au mieux la valeur de l’entreprise publique. Est appliqué le principe du « juste prix » dans le respect de « la Constitution qui s’oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie du patrimoine public soient vendus à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur »308. L’application de ce principe constitutionnel est assurée par la
Commission des participations et des transferts qui a pour mission de déterminer un prix en dessous duquel l’entreprise publique ne pourra pas être cédée. Certes, le ministère fixe le prix de vente final, mais dans la plupart des cas, celui-ci a été le même, voire légèrement supérieur au prix plancher fixé par la Commission309.
153. La Grande-Bretagne, quant à elle, s’est dirigée vers une stratégie de sous-estimation du prix afin d’assurer le succès de son programme de privatisation et d’atteindre certains objectifs secondaires, tel que le développement de l’actionnariat populaire. À cette fin, la valeur des entreprises à privatiser a été sous-estimée. En effet, l’écart entre le prix de cession et le cours boursier sur le marché après cession a dépassé les 50 %310. La Grande-Bretagne est
l’un des pays d’Europe où les programmes de privatisation ont suscité de vives critiques, spécialement par l’opposition travailliste qui a accusé le gouvernement Thatcher d’avoir fait subir à l’État de grosses pertes en fixant des prix de cession trop bas.
154. La fixation du prix du transfert est précédée d’une étape : celle de l’évaluation de l’entreprise publique à privatiser. L’évaluation repose sur de nombreux facteurs subjectifs ainsi que sur l’inexistence d’un modèle d’évaluation internationalement admis. L’opération d’évaluation est fonction des conditions plus ou moins contraignantes selon l’ordre juridique considéré311. D’abord, les normes juridiques à appliquer ont une influence sur l’évaluation
307 V. sur cette notion de « juste prix », A. POCHET, « Réflexions sur le régime juridique des privatisations », RTD com., 1988, pp. 380-383.
308 Cons. Const., 25 et 26 juin 1986, Lois de privatisation, n° 86-207 DC, décision commentée in Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, L. Favoreu, L. Phillip, 16ème éd., Dalloz, p. 201 ; AJDA 1986, p. 575, note
J. Rivero ; Rév. sociétés, 1986, p. 608, note Y. Guyon.
309 V.-M. DURUPTY, Les privatisations en France, La documentation française, Paris, 1998, n°4857, p. 54. 310 A titre d’exemple : 73 % pour Rolls Royce et 70 % pour British Airways.
préalable de l’entreprise et la fixation consécutive du prix de transfert ; ensuite l’identification et le statut des personnes chargées de procéder à l’évaluation, ainsi que les modalités dévaluation qui seront appelées à être mise en œuvre.
155. Il existe deux types de méthodes d’évaluation qui sont appliqués : les méthodes patrimoniales et les méthodes fondées sur les revenus passés ou futurs312. Ces deux types
d’évaluation se fondent sur l’information financière et comptable, et requièrent des données ainsi que des prévisions environnementales stables.
Les méthodes patrimoniales reposent sur l’estimation de la valeur de l’entreprise à partir des biens et des droits composants son actif ainsi que de son passif exigible. Ces méthodes utilisent le bilan comptable et la valeur marchande des actifs de l’entreprise à la date de l’opération de la privatisation envisagée. Mais ces techniques ne sauraient suffirent à elles seules, car elles ignorent le rendement financier et les perspectives futures de l’entreprise. Par ailleurs, leur utilisation reste difficile dans les pays où l’information financière et comptable est défaillante, et où l’absence de marché empêche une appréciation objective et la valeur des actifs de l’entreprise.
C’est à cause des lacunes des méthodes patrimoniales que se sont développées les méthodes prospectives et dynamiques fondées sur la rentabilité et privilégiant l’approche de l’investisseur. Ces techniques basées sur la productivité sont fréquemment employées, car l’investisseur est plus intéressé par les fruits futurs de l’entreprise que par le poids économique de son patrimoine. Mais certaines des méthodes313 faisant partie de cette famille
sont inopérantes dans les pays en développement, particulièrement dans les pays de l’Est, où la bourse est inexistante. Au même titre que les méthodes patrimoniales, les méthodes basées sur le rendement futur se heurtent aussi à des contraintes les rendant difficilement applicables. En effet, la défaillance des systèmes comptables locaux, l’instabilité des paramètres environnementaux ainsi que l’incertitude du développement futur de l’entreprise empêchent toute prévision de rentabilité future.
156. L’expérience montre également que, dans les pays en développement et dans les anciens pays à orientation socialiste, l’évaluation de l’entreprise à privatiser doit faire face à
312 N.-E. SADI, La privatisation des entreprises publiques en Algérie : Objectifs, modalités et enjeux, préf. J.
Fontanel et V. Plauchu, L’Harmattan, Paris, 2005, p. 155.
plusieurs contraintes techniques, rendant difficile le travail à accomplir. Certains auteurs, approuvent l’idée selon laquelle les privatisations dans les pays en développement se heurtent à la difficulté de systèmes comptables qui se prêtent mal à l’application des méthodes classiques d’évaluation314. C’est pourquoi, afin d’éviter les contraintes liées à l’évaluation,
certains pays engagés dans des programmes de privatisation ont préféré utiliser des techniques de vente concurrentielles qui évitent l’établissement d’un prix de référence, dont l’adjudication et la vente sous réserve d’une évaluation ultérieure. De plus, des efforts ont été déployés dans ces pays afin de mettre en place des méthodes d’évaluation adaptées à leur situation, ainsi que des solutions concrètes capables d’atténuer les contraintes et les difficultés liées à la bonne applicabilité des méthodes d’évaluation classiques.
157. En définitif, on peut affirmer qu’il n’existe pas de modèle d’évaluation universellement appliqué et qu’aucune méthode ne peut se substituer aux mécanismes du marché. À défaut des repères fiables et vérifiables, toute valeur de cession risque d’être critiquée. Il est toujours facile pour les adversaires de la privatisation de soutenir que l’entreprise a été vendue en dessous de sa valeur réelle et de prétendre ainsi qu’il s’agit d’un « cas de corruption qualifiée »315.
B/ L’éventail des techniques de cession
158. Dès lors que l’entreprise publique revêt la forme sociétaire, c’est « fort logiquement, au moyen des mécanismes de droit des sociétés, épaulés le cas échéant par le droit financier et le droit boursier, que les pouvoirs publics procèdent à son transfert au secteur privé »316.
Le problème concret d’une privatisation peut se résumer en cinq questions essentielles : pourquoi vendre ? Quoi vendre ? À qui ? À quel prix ? Comment ?
Les réponses apportées à ces questions sont diverses, parce que les besoins auxquels répondent les privatisations ne sont jamais les mêmes. Ainsi, en fonction des objectifs poursuivis et des entreprises concernées, le choix de l’opération évolue de manière sensible317.
314 W. ANDREFF, « Les contraintes systémiques et les contraintes externes des privatisations », RIDE, 1992, p.
295.
315 P.-H. DEMBINSKI, La privatisation en Europe de l’Est, PUF, Paris, 1995, p. 87. 316 N. THIRION, op. cit., p. 500.
317 P. GUISLAIN, Les privatisations : un défi stratégique, juridique et institutionnel, Bruxelles, éd. De Boeck
Avant chaque mise en œuvre d’un programme de privatisation, l’impact économique des différentes options devra être analysé pour déterminer les instruments juridiques adéquats. Le choix de l’objectif poursuivi a des conséquences considérables non seulement sur la structuration des instruments et sur les modalités juridiques, mais également sur les mesures à prendre préalablement à la privatisation. En effet, afin de parvenir aux meilleurs niveaux d’efficacité économique, il sera souvent nécessaire d’engager des réformes préalables à la privatisation, comprenant, par exemple, l’éclatement d’une entreprise publique pour favoriser la concurrence ainsi que l’élimination des monopoles.
159. Les questions juridiques et économiques sont rigoureusement liées en matière de privatisation. Ainsi, la structure du marché sur lequel l’opération de privatisation doit avoir lieu peut être déterminante. Les variables juridiques peuvent prédominer dans les hypothèses de monopoles légaux, puisque dans ce cas c’est la loi qui interdit à quiconque, excepté le titulaire du monopole, d’exercer les activités économiques visées.
De plus, les caractéristiques propres au secteur d’activité de l’entreprise à privatiser peuvent également influer sur les modalités du programme de privatisation comme dans le secteur des télécommunications, qui était dominé à travers le monde par des monopoles nationaux ou régionaux. Ainsi, dans la majorité des pays, il n’y avait pas d’investisseurs nationaux ayant