Sort des créances postposées dans la faillite

En cas de faillite³², la renonciation au rang prend effet à condition que les actifs de la société ne suffisent pas à couvrir les créances non postposées. Dans cette hypothèse, le créancier postposé conserve tous les droits procéduraux d’un créancier ordinaire³³. En particulier, il a le droit de participer et de voter aux

as-28 Sur le procédé, classique dans le financement du capital-risque aux Etats-Unis :WilmerdingA.,Deal Terms, Boston (Aspatore Books), 2005, p. 103 s.

29 Sur l’admissibilité et les limites de l’émission d’actions à la valeur nominale, cf. ATF 99 II 55 (JdT 1973 I 618, avec une note critique de cet arrêt), consid. 4 ; arrêt du TF 4A_43/2007 du 11 juillet 2007, consid. 5.

30 Sur la distinction, cf. not.v on Salis -Lüto lfU.,Private Equity Finanzierungsverträge : Funktion, Recht, Steuern, Zurich, Bâle, Genève (Schulthess) (2002), N 493 ;Jaques(1999), N 766 s.

31 Sur le caractère déterminable du montant de la postposition,D ussMarkus,Der Rangrücktritt des Ge-sellschaftsgläubigers bei Aktiengesellschaften, thèse Zurich (Schulthess) 1971, p. 20 ;Bastons Bul-letti(2002), p. 112 ;MüllerV.,Wesen und Bedeutung des Rangrücktritts, L’Expert Comptable Suisse 1988/4, p. 105 ss, spéc. p. 108.

32 Sur les droits du créancier postposé dans le cadre de la procédure concordataire,JaquesC., Subordi-nation (postposition) et exécution : le sort des créances subordonnées dans l’exécution forcée, L’Expert Comptable Suisse 1999/10, p. 899 ss, spéc. p. 903 s.

33 Bastons Bullet ti(2002), p. 117.

semblées de créanciers (art. 235 ss LP), le droit de figurer à l’état de collocation et de le contester (art. 244 ss LP), et le droit de se faire céder les droits de la masse en faillite (art. 260 LP). Il reçoit un acte de défaut de biens (art. 265 LP)³⁴ et peut être désintéressé avant les actionnaires si des biens sont découverts après la clôture de la faillite (art. 269 LP)³⁵.

En principe, le créancier postposant conserve le droit d’agir en responsabi-lité contre les organes sociaux, nonobstant la postposition³⁶. Il peut faire partie de la communauté des créanciers légitimée à agir en cas de renonciation de l’administration de la masse en faillite (art. 757, al. 2 CO et art. 260 LP). Sauf quittance expresse, il n’est donc pas privé du droit d’invoquer la violation d’un devoir du conseil d’administration antérieure à la postposition³⁷.

Bien plus, le montant des créances postposées fait intégralement partie des fonds étrangers dans le calcul du dommage. Le Tribunal fédéral l’a confirmé sans réserve dans deux arrêts récents qui concernaient la même affaire³⁸.

L’état de fait était en substance le suivant : entre 1995 et 1998, la société C.

SA avait essuyé des pertes substantielles. Chaque année, les créanciers action-naires finançaient la société sous forme de prêts et postposaient leurs créances pour un montant qu’ils pensaient probablement équivaloir au moins à celui des pertes³⁹. Un bilan intermédiaire de liquidation fit ressortir une perte d’envi-ron CHF 3’039’000, ce qui contraignit le conseil d’administration à déposer le bilan.

Z., créancier non postposé, obtint la cession des droits de la masse en fail-lite, et assigna X., organe de révision de la société C. SA, en paiement d’une somme correspondant à son propre dommage. En cours d’instance, une exper-tise comptable fut ordonnée par les premiers juges : elle révéla que des amortis-sements n’avaient pas été comptabilisés et que des provisions n’avaient pas été constituées dans les comptes annuels des exercices 1994 à 1997. A dire d’expert, l’organe de révision aurait dû se rendre compte du surendettement au moment du dépôt du rapport de révision relatif aux comptes annuels de l’exercice 1995 (soit le 7 novembre 1996 déjà) et requérir du conseil d’administration qu’il en

34 Arrêt du TF 4C.58/2007 du 25 mai 2007, consid. 4.3. Cf.Jaq ue s(1999), N 1614 s.;Vo uilloz(2004), p. 317.

35 Bastons Bullet ti(2002), p. 117. Nuancé:Jaques(1999), N 750 s.

36 Be rsheda Vucur ovic(2007), p. 77.

37 Jaques(1999), N 749 ;Witmer(1999), p. 131. Cf. l’avis isolé dePe stalo zziA.,Skizzen zum Rang-rücktritt des Gläubigers bei Forderungen, SAG 41 (1969), p. 1 s., p. 5, selon lequel la postposition contient implicitement une renonciation à faire valoir toute prétention liée aux événements précédant la postposition, sauf réserve expresse.

38 Arrêts du TF 4C.58/2007 du 25 mai 2007, et 4A_478/2008 du 16 décembre 2008.

39 Cf.HirschA.,Responsabilité de l’organe de révision, portée d’une « postposition de créance » pour l’évaluation du dommage : arrêt du Tribunal fédéral 4C.58/2007 du 25 mai 2007, Revue suisse de droit des affaires 2007/5, p. 412 ss, spéc. p. 413.

avise le juge. Dans son rapport, l’expert releva que les fonds étrangers avaient diminué entre le 31 décembre 1995 et la date de la requête de faillite. Il en dé-duisit que le dommage avait été réduit d’un montant de CHF 1’111’092 pour les créanciers tiers (i. e. non postposés) durant cette période. A l’inverse, les prêts postposés des créanciers actionnaires avaient augmenté durant cette même période, passant de CHF 667’985 au 31 décembre 1995 à CHF 2’559’869 au 31 août 1998, soit un dommage supplémentaire de CHF 1’891’190 pour les seuls créanciers postposés.

Dans un premier temps, l’affaire fut renvoyée par le Tribunal fédéral à l’au-torité cantonale : ainsi, le découvert de la société au 31 décembre 1996 avait été déterminé à tort sur la base de la valeur d’exploitation, alors que le découvert au 31 août 1998 l’avait été sur la base de la valeur de liquidation⁴⁰. Complétée dans le sens des considérants, l’expertise révéla que l’augmentation du décou-vert entre le 31 décembre 1996 et le 31 août 1998–calculée sans déduction des créances postposées–s’élevait en chiffres ronds à CHF 1’040’683. A dire d’ex-pert, il n’y avait toutefois pas d’augmentation si l’on faisait abstraction desdites créances.

A l’appui de son recours, l’organe de révision contestait en vain la prise en compte du montant des créances postposées dans le calcul du dommage subi.

Il faisait valoir que les créanciers postposés, à l’instar de la société, avaient consenti au dommage en acceptant la postposition, et ce dans l’espoir d’un re-dressement de la situation financière de la société. Il plaidait en outre que les créances postposées n’avaient pas été produites, ce qui constituait à ses yeux un abandon implicite⁴¹.

Dans ses considérants⁴², le Tribunal fédéral a rappelé que le créancier ces-sionnaire ne réclame pas la réparation du dommage qu’il a subi en tant que créancier : il exerce l’action sociale en réparation du dommage causé à la so-ciété, et ce même s’il se limite à réclamer le montant de son propre découvert dans la faillite. Le cessionnaire ne peut donc se voir opposer ni exceptions per-sonnelles (par exemple le fait qu’il aurait consenti à la survenance du dom-mage), ni exceptions concernant la société (par exemple le fait qu’elle aurait consenti aux actes dommageables de ses organes). Il ne pouvait donc en l’es-pèce se voir opposer le consentement des créanciers postposés, respectivement de la société, aux actes dommageables commis par l’organe de révision.

Faisant application de la théorie de la différence, le Tribunal fédéral a souli-gné que l’augmentation du découvert devait être calculée en prenant en comp-te l’intégralité des fonds étrangers entre la dacomp-te à laquelle la faillicomp-te aurait dû

40 Arrêt du TF 4C.58/2007 du 25 mai 2007, consid. 2.3 et 2.6.

41 Arrêt du TF 4A_478/2008 du 16 décembre 2008, consid. 4.3.1.

42 Id., consid. 4.3.2.

être prononcée et celle où elle l’avait effectivement été⁴³. Il y avait donc lieu d’assimiler les créances postposées aux fonds étrangers. Le fait qu’elles n’aient pas été produites à l’état de collocation était donc sans incidence⁴⁴.