Ebauche de solution

Au terme de ce tour d’horizon, nous pouvons articuler une coopération inter-nationale de la Suisse en matière de concurrence autour de trois axes :

1. Un accord devrait pouvoir être passé relativement rapidement avec l’Union européenne. En effet, le droit suisse de la concurrence est largement euro-compatible. Des échanges d’informations entre les autorités de la concur-rence devraient en grande partie constituer des apports positifs pour notre

économie et se situer notamment dans la ligne politique ouverte par les tra-vaux sur l’application unilatérale ou autonome du principe « Cassis de Di-jon », i. e. la révision de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce (LETC) et la nouvelle loi fédérale sur la sécurité des produits, qui remplacera(it) la loi sur la sécurité d’installations et d’appareils techni-ques (LSIT).

2. La rédaction et la conclusion d’un accord avec les Etats-Unis devraient en revanche s’avérer plus complexe. Il s’agit en particulier de prendre en compte les observations faites par la Commission CE dans sa récente éva-luation de la coopération internationale en matière de concurrence (divul-gation et exploitation dans le contentieux privé de données transmises dans le cadre l’assistance administrative internationale). Par ailleurs, certai-nes déclarations faites notamment par leDeputy Commissioner (Internatio-nal)de l‹US Internal Revenue Service, Barry B. Shott, dans le cadre de l’af-faire UBS montrent que les autorités américaines ont parfois une vision différente de la Suisse et, plus largement, de l’Europe sur le respect de trai-tés internationaux.

3. Quant à la norme de droit national, elle ne devrait pas être simplement cal-quée sur les dispositions régissant l’assistance administrative en matière bancaire et financière ou dans le domaine des télécommunications (art. 13b LTC). L’art. 7 LEmb est d’ailleurs une parfaite illustration de cette nécessité d’adapter les règles sur l’entraide à chaque situation particulière. Ainsi– outre les conditions générales telles que la notification d’une décision su-jette à recours, le respect du secret professionnel ou de fonction, la confi-dentialité (avec ou sans les ouvertures prévues par les art. 38 al. 2 lit. b LBVM et 26 al. 2i.f.du Modèle OCDE), la spécialité et la proportionnalité –les aspects suivants devraient être pris en considération lors de la rédac-tion d’un nouvel article de la loi sur les cartels :

– Les notions d’autorité de la concurrence et, éventuellement, de mise en œuvre du droit de la concurrence (art. 38 al. 2 lit. a LBVM) devraient être définies précisément. Il s’agit en particulier de préserver au mieux les principes de spécialité et de confidentialité en empêchant la trans-mission des informations reçues à des tribunaux civils, des autorités pénales, voire des parties adverses. Ces précautions s’imposent égale-ment lors de procédures dites d’engageégale-ments ou de règleégale-ments amia-bles.

– Une réflexion devrait être menée pour déterminer s’il n’y pas lieu d’in-troduire dans cette règle de droit national des restrictions similaires à celles que l’on trouve à l’art. 26 al. 3 du Modèle OCDE, à savoir l’inter-diction (i) de prendre des mesures administratives dérogeant à la légis-lation ou à la pratique de l’Etat requis ou requérant, (ii) de fournir des renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de la

législa-tion ou de la pratique administrative de l’Etat requis ou requérant, et (iii) de fournir des renseignements qui révéleraient un secret commer-cial, industriel ou professionnel.

– Même si cette condition ne figure pas dans la législation bancaire et fi-nancière en matière d’entraide internationale, il conviendrait de s’inter-roger sur la pertinence d’introduire une exigence de réciprocité dans une éventuelle norme de droit de la concurrence. En effet, on observe, aussi bien en entraide pénale qu’en assistance administrative, que cer-tains pays ont une forte propension à demander des informations aux autorités suisses, tout en adoptant une attitude inverse lorsqu’ils se trouvent dans la position de l’Etat requis.

– On pourrait enfin concevoir d’ajouter des conditions relatives (i) au respect du droit international, en particulier des accords conclus avec la Suisse en matière d’entraide internationale et des voies que ceux-ci tracent pour les échanges d’informations en matière économique, (ii) au respect des droits des parties, en particulier aux droits de la défense tels que le droit d’être entendu (comprenant le droit d’accès au dos-sier), (iii) voire à la compatibilité du droit étranger avec les principes généraux du droit suisse de la concurrence.

Ce bref inventaire n’est à l’évidence pas exhaustif. Il démontre surtout–si cela était nécessaire–la complexité du sujet et l’importance des analyses qui devront être conduites dans ce domaine. A ce propos, Anne P et i t p i er r e S au va i n ne m’en voudra certainement pas de citer Jean C a lv i n pour conclure. Elle partagera même probablement l’essentiel de son opinion lors-qu’il disait : « Nous ne pouvons pas mettre une certaine loi pour dire cela est défendu, cela est permis : voire traitant par le menu de chacune chose. On en pourra bien en général tirer une doctrine infaillible : mais si on veut déchiffrer tout ce menu bagage des accoutrements des femmes que ce serait-ce ? Jamais on n’en viendrait à bout et il faudrait venir jusqu’à une épingle.»

Y.K r u m e nack e r,Calvin –Au-delà des légendes, Montrouge (Bayard) 2009, p. 290, citantM.-L. de G a llatin, « Les ordonnances somptuaires à Genève au XVI^èmesiècle »,Mémoires et documents publiés par la Société d’histoire et d’ar-chéologie, t. XXXVI, Genève, 1938, p. 200.

L ’article 6 LFus et la révision du droit