Salariés protégés - Les parties à la rupture conventionnelle et le statut des personnes protégé

Partie I. Définitions, motifs et conditions d’une rupture amiable d’un contrat de travail

III. Les parties à la rupture conventionnelle et le statut des personnes protégées

2. Salariés protégés

Selon la circulaire DGT du 17 mars 2009578

, les avocats salariés en CDI peuvent également conclure une rupture conventionnelle. Nous verrons dans notre partie sur les possibilités de recours, qu’ils se différencient en ce que c’est le Bâtonnier qui va être responsable des litiges579

les concernant. La possibilité de porter un recours devant les conseils des prud’hommes leur reste ouverte580

2. Salariés protégés

Dès lors qu’un salarié protégé est concerné, son statut protecteur dans le cadre d’une rupture conventionnelle doit être informé, pour être opposable à l’employeur, au plus tard au moment de la rupture conventionnelle581

; de préférence l’information doit être donnée avant la signature de la convention et au plus tard avant l’expiration du délai de rétractation de quinze jours pour que l’employeur puisse demander l’autorisation de l’inspecteur du travail582

La validité du consentement du salarié protégé qui signe une rupture conventionnelle se fait en France seulement après vérification ex ante de l’inspecteur du travail583

. C’est-à-dire que la rupture du contrat d’un salarié protégé se fait uniquement à la condition qu’un inspecteur du travail l’ait autorisée584

, conformément à l’article L. 1237-15 du Code du travail et les articles

577

Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008, relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée, p. 4.

578

Circulaire DGT n° 2009-4 du 17 mars 2009, relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée, 2.1 et 2.3.

579

Ministère du travail, La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, publié le 12 mars 2013, mis à jour le 20 novembre 2015 et le 11 avril 2018, http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-tra-

vail/rupture-de-contrats/article/la-rupture-conventionnelle-du-contrat-de-travail-a-duree-indetermi-nee#Quelles-sont-les-indemnites-dues-au-salarie; Wolters Kluwer, Dossier La rupture conventionnelle, Liai-sons Sociales Quotidien, n° 16983, 23 décembre 2015, n° 231, p. 11.

580

Circulaire 2009-04 du 17 mars 2009, relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indétermi-née, p. 4.

581

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 30 septembre 2015, numéro de pourvoi 14-17.748; Wolters Kluwer, Dossier La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, n° 16983, 23 décembre 2015, n° 231, p. 8; Wolters Kluwer, Actualité, n° 16932, 12 octobre 2015.

582

Wolters Kluwer, Les salariés protégés, Liaisons Sociales Quotidien, n° 16967, 1er décembre 2015, p. 5.

583

Kerbourc’h J.-Y., Salariés protégés, Des dangers de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un

salarié protégé, JCP S, 9 juillet 2019, n° 27, 1201, pp. 32 et 33.

584

Coeuret A., Gauriau B., Miné M., Droit du travail, Université, Sirey, 3ème

124

L. 2411-1 posant les conditions prévues et L. 2411-2 ajoutant des personnes protégées. Toute-fois, il n’y aura pas de contrôle du motif585

et une enquête contradictoire (permettant de prendre connaissances des faits et circonstances)586

tout comme les observations du salarié (écrites ou orales)587

sont facultatives588

Rappelons ici l’exclusion pour tous les salariés de la fonction publique et de tous les salariés en CDD589

de conclure une rupture conventionnelle, exclusion s’appliquant aussi pour les salariés en CDD protégé590

. De même, les intérimaires ne peuvent pas conclurent de rupture conven-tionnelle.

Pour les salariés en CDI, la rupture conventionnelle agit en France en tant que véritable tournant juridique, vu que cette nouvelle disposition de 2008 permet de rompre un contrat de travail de salariés protégés.

Ce tournant juridique est d’autant plus fort, quand on rappelle que pour la Cour de cassation, une telle résiliation était dans le temps propre à constituer un délit d’entrave591

. Ceci découlant du fait, qu’en droit français, les salariés protégés bénéficient de la protection exorbitante et exceptionnelle du droit commun de par la loi592

585

Contrairement au licenciement; Mais l’inspecteur du travail doit, en cas de rupture conventionnelle d’un salarié protégé, apprécier la liberté du consentement à partir des vérifications de forme et fond auxquelles il procède. Kerbourc’h J.-Y., Salariés protégés, Des dangers de la rupture conventionnelle du contrat de

tra-vail d’un salarié protégé, JCP S, 9 juillet 2019, n° 27, 1201, p. 32.

586

L’enquête contradictoire est devenue facultative dès lors qu’un inspecteur statue sur une RC: Décret n° 2017-1819 du 29 décembre 2017 et articles R. 2421-19 et R. 2421-22 du Code du travail. Pourtant, une telle enquête permet de prendre connaissance des faits et circonstances de la RC et aide ainsi à déceler des vices du consentement, tel un harcèlement moral par exemple. Voir arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 20 décembre 2017, numéro de pourvoi 16-14.880; Kerbourc’h J.-Y., Note, JCP S, 2018, 1071; Auzero G., Note, Cah. Soc., 2018, p. 92.

587

L’inspecteur du travail n’a pas d’obligation a demander des observations écrites ou orales du salarié sur sa demande de rupture conventionnelle. Kerbourc’h J.-Y., Salariés protégés, Des dangers de la rupture

con-ventionnelle du contrat de travail d’un salarié protégé, JCP S, 9 juillet 2019, n° 27, 1201, p. 32.

588

Kerbourc’h J.-Y., Salariés protégés, Des dangers de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un

salarié protégé, JCP S, 9 juillet 2019, n° 27, 1201, p. 32.

589

Wolters Kluwer, Dossier La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, n° 16983, 23 décembre 2015, n° 231, p. 1.

590

Dossier jurisprudence théma, la rupture conventionnelle, ruptures atypiques, n° 83/2014, 6 mai 2014, p. 3.

591

Arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle, 6 janvier 2004, RJS 2004, n° 434; Un délit d’entrave se constitue quand un employeur porte atteinte à la libre désignation ou bien à l’exercice régulier des fonc-tions de représentants élus du personnel ou d’e délégués syndicaux par exemple .

592

125

Notons ainsi que la loi française dans son article L. 1237-15 du Code du travail autorise désor-mais la rupture conventionnelle du contrat d’un salarié protégé. Les articles L. 2411.1 et L. 2411.2 du Code du travail comprennent la liste de ces salariés protégés.

Sont désormais concernés le délégué syndical, le délégué du personnel, le membre élu du co-mité d’entreprise, le représentant syndical au CE ; le membre du groupe spécial de négociation et le représentant au comité d’une société européenne, le représentant au comité d’une société coopérative européenne ou au comité d’une société issue de la fusion transfrontalière ; le repré-sentant du personnel au CHSCT (Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail) ainsi que le représentant du personnel d’une entreprise extérieure désigné au CHSCT d’un éta-blissement comprenant au moins une installation classée figurant sur la liste prévue au IV de l’article L. 515-8 du code de l’environnement ou mentionnée à l’article 3-1 du Code minier, tout comme le membre d’une commission paritaire d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture ; le salarié mandaté dans une entreprise dépourvue de délégués syndicaux ; le représentant des salariés lors d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire ; le représen-tant des salariés au conseil d’administration ou de surveillance des entreprises du secteur public, le membre du conseil ou l’administrateur d’une caisse de sécurité sociale, d’une mutuelle, d’une union ou d’une fédération, ainsi que le représentant des salariés dans une chambre d’agricul-ture ; le conseiller du salarié, chargé d’assister les salariés lors de l’entretien préalable au licen-ciement ; le conseiller prud’hommes ; le médecin du travail.

Toutes ces personnes peuvent désormais voir leur contrat terminé par une rupture convention-nelle, mais pas seulement.

Ceci est en droit français vu d’un œil très critique et suspicieusement, menant à se poser la question si l’employeur ne veut pas éviter la protection exceptionnelle à laquelle ils appartien-nent.

Ces personnes figurant dans ces deux articles sont toutefois le résultat d’une recodification à droit constant de la protection attachée aux mandats existants, ainsi que posé par la Cour de

126 cassation au 27 janvier 2010593

et 13 février 2012594

par exemple595

. La conséquence est que l’aspect protecteur de l’article L. 1237-15 du Code du travail n’est pas seulement limité aux salariés détenteurs de mandats en cours, faisant que ne peuvent être exclus les salariés qui ont demandé l’organisation d’élections professionnelles et les candidats à l’élection, tout comme les anciens détenteurs de mandats596

. Un salarié protégé étant donc celui qui bénéficiait d’une protection contre le licenciement au titre d’un mandat avant recodification du Code du travail, mais aussi le représentant de la section syndicale faisant l’objet d’un régime protecteur sem-blable à celui du délégué syndical, ceci par renvoi général de l’article L. 2142-1-2 du Code du travail597

La procédure d’homologation est ici écartée au profit d’une procédure d’autorisation dès qu’un salarié protégé est concerné598

Nous avons vu dans la partie sur « la convention de rupture à travers un formulaire Cerfa », que la demande d’autorisation a elle aussi son propre formulaire. Le formulaire est à envoyer, après que le délai de rétractation de 15 jours calendaires ait expiré, par courrier recommandé avec avis de réception à l’inspecteur du travail dont dépend l’établissement qui emploi le salarié protégé599

Concernant le contrôle opéré par l’inspecteur du travail, l’article L. 1237-15 du Code du travail s’applique à lui également, faisant que ce dernier n’a pas à rechercher un motif justifiant la rupture conventionnelle600

. Il reste cependant à contrôler l’appréciation de la liberté du

593

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 27 janvier 2010, numéro de pourvoi 08-44.376, publié au bulletin (rejet), Bull. civ. V n° 22, Société SNN Clermont.

594

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 13 février 2012, numéro de pourvoi 11-21.946, publié au bulletin (QPC : Non-lieu à renvoi au Conseil Constitutionnel), BICC n° 642, cf. fiche 4.

595

Circulaire DGT n° 07/2012 du 30 juillet 2012, relative aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés Fiche 14 : Rupture conventionnelle, 30 août 2012, Travail 2012-8, Texte 7/59, p. 57.

596

597

Loi n° 2008-789 du 20 août 2008, relative à la rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, art. 6; Circulaire DGT n° 07/2012 du 30 juillet 2012, relative aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés Fiche 14 : Rupture convention-nelle, 30 août 2012, Travail 2012-8, Texte 7/59, p. 57.

598

Bossu B., Dumont F., Verkindt P.-Y., Droit du travail, lextenso éditions, 2011, p. 293.

599

Wolters Kluwer, La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, le dossier pratique, n° 16820, dossier n° 74 / 2015, 22 avril 2015, p. 8.

600

127

consentement dans les mêmes conditions qu’en cas de demande d’homologation, donc selon les points de contrôle indiqués dans la circulaire du 22 juillet 2008601

avec entre autres, les informations sur les parties comprenant identités et adresses, l’ancienneté du salarié, les élé-ments de rémunération, un entretien minimum, l’identité du ou des assistants, les signatures, la vérification du calcul de l’indemnité spécifique de rupture, la date envisagée de rupture ainsi que le respect du délai de rétractation602

Cette autorisation de l’inspecteur du travail valant homologation est cependant restreinte en ce qu’elle n’est là que pour évaluer le libre consentement du salarié en s’assurant qu’aucune pres-sion de l’employeur n’a eu lieu sur l’exercice du mandat du salarié protégé 603

. Le rôle de l’ins-pecteur du travail ne comprend donc pas l’appréciation de l’existence de la validité d’un motif justifiant une rupture conventionnelle604

Il est important que l’inspecteur du travail s’assure en plus du libre consentement du salarié, que l’employeur n’ait exercé aucune pression sur le salarié. Notamment qu’il n’y ait eu aucune pression sur l’exercice du mandat du salarié, étant donné que la décision d’autorisation de la rupture conventionnelle se doit de constater l’absence de lien avec le mandat605

Il reste aussi qu’en droit français, l’inspecteur du travail doit, ainsi que posé à l’article R. 2421-4 du Code du travail606

, procéder à une enquête contradictoire « au cours de laquelle le salarié

peut, sur sa demande, se faire assister d’un représentant de son syndicat ».

Suite à cette enquête contradictoire obligatoire, l’inspecteur du travail prendra sa décision dans un délai de deux mois (depuis le 1er

janvier 2018 ; auparavant il décidait dans un délai de 15

601

Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008.

602

603

Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008, relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée, p. 8.

604

Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008, relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée, p. 8.

605

606

128

jours, délai qui pouvait être réduit à 8 jours en cas de mise à pied)607

. L’autorisation donnée par l’inspecteur du travail sera notifiée après le délai suivant la réception de la demande.

Si, avant, le droit français608

accordait une plus grande protection aux salariés protégés en ap-portant une exclusion à la règle « le silence de l’administration vaut acceptation »609

, en posant que si un salarié protégé était concerné, alors l’expiration du délai ne valait pas acceptation implicite mais au contraire rejet implicite de la demande610

. Cependant, nous réitérons ici la remarque que nous avions faite dans la partie « Forme d’acceptation de l’homologation » et rappelons donc que l’ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015611

relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l’administration en son article 6 a abrogé cet article 21. Le résultat est qu’aujourd’hui, il n’y a plus de rejet implicite dans cette situation.

Sur le rôle de l’inspecteur du travail, il doit, tout comme l’autorité administrative, commencer par vérifier si les règles de procédures préalables à sa saisine ont bien été observées concernant l’organisation et la tenue d’un ou de plusieurs entretiens préalables ainsi que l’assistanat du salarié en accord avec l’article L. 1237-12 du Code du travail, tout comme la consultation du comité d’entreprise ayant mené à l’avis612

. L’inspecteur du travail doit, comme c’est le cas pour l’autorité administrative dans la procédure d’homologation, faire attention à ce que les

607

Article R. 2421-4 alinéa 2 du Code du travail, créé par le décret n° 2008-244 du 7 mars 2008, art. (V); Avant le 1er

janvier 2018, cet article R. 2421-4 posait que le délai commençait dès la réception de la demande d’autorisation de licenciement et qu’il peut être prolongé selon les besoins de l’enquête. Si l’inspecteur pro-longe le délai, il devra en informer les parties mentionnées dans l’article R. 2421-5 du Code du travail, c’est à dire l’employeur, le ou la salarié(e) et l’organisation syndicale intéressée lorsqu’il s’agit d’un délégué syn-dical; Article R. 2421-5 du Code du travail, créé par le décret n° 2008-244 du 7 mars 2008.

608

609

Posé dans la loi de simplification du droit entre l’administration et les citoyens n° 2013-1005 du 12 no-vembre 2013.

610

Wolters Kluwer, La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, le dossier pratique, n° 16820, dossier n° 74 / 2015, 22 avril 2015, p. 8; Décret n° 2014-1291 du 23 octobre 2014, relatif aux exceptions à l’application du principe « silence vaut acceptation » sur le fondement du 4° du I de l’article 21 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (Mi-nistère du travail, de l’emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social) ; Wolters Kluwer, Dos-sier La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, n° 16983, 23 décembre 2015, n° 231, p. 8.

611

Ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015, relative aux dispositions législatives du code des relations entre le public et l’administration, art. 6.

612

Une rupture conventionnelle d’un salarié protégé déclarée nulle suite à une annulation de l’autorité admi-nistrative exige que le salarié soit réintégré dans son emploi, ou un emploi équivalent. Kerbourc’h J.-Y.,

Salariés protégés, Des dangers de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié protégé, JCP

S, 9 juillet 2019, n° 27, 1201, p. 31 ; Circulaire DGT n° 07/2012 du 30 juillet 2012, relative aux décisions administratives en matière de rupture ou de transfert du contrat de travail des salariés protégés Fiche 14 : Rupture conventionnelle, 30 août 2012, Travail 2012-8, Texte 7/59, p. 58.

129

entretiens aient été tenus et organisés « dans la bonne foi »613

. La « bonne foi » dans ce contexte revient, pour le ministère du travail comme posé dans la Circulaire DGT du 30 juillet 2012, à informer le salarié de la date et du lieu de l’entretien, tout comme de l’informer qu’il peut se faire assister et que le salarié doit recevoir « une information précise sur le régime fiscal et

social de l’indemnité ».

Un exemple de cas où l’inspecteur du travail doit donner son autorisation en rapport avec des salariés dits « protégés » par le droit du travail français, est précisé par les articles L. 2411-3 et suivants du Code du travail qui posent que les employeurs d’ « anciens salariés protégés à

divers titres », qui veulent conclure une rupture conventionnelle, sont obligés de continuer à

utiliser la procédure qui leur a été affectée, ceci avec l’utilisation du formulaire approprié pen-dant toute la période de protection définie dans ces articles614

Prenons comme exemple ce même article L. 2411-3 du Code du travail. Il pose que « le

licen-ciement d’un délégué syndical ne peut intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du tra-vail. Cette autorisation est également requise pour le licenciement de l’ancien délégué syndical, durant les douze mois suivant la date de cessation de ses fonctions, s’il a exercé ces dernières pendant au moins un an. Elle est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la désignation du délégué syndical a été reçue par l’employeur ou lorsque le sala-rié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa désignation comme délégué syndical, avant que le salarié ait été convoqué à l’entretien préalable au licencie-ment ». Ceci est un parfait exemple de la portée de protection du droit français, qui ne se limite

pas seulement au strict minimum, mais allonge la protection accordée aux salariés protégés pendant un certain délai.

Par ailleurs, une consultation du comité d’entreprise (CE) peut être obligatoire quand les sala-riés protégés sont concernés, avec l’exception des délégués syndicaux. Cet avis du CE devra également et obligatoirement précéder l’apposition des signatures sur la rupture

613

614

Circulaire 2009-04 du 17 mars 2009, relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indétermi-née, p. 4.

130 conventionnelle615

. Un exemplaire du procès-verbal de la réunion contenant l’avis du CE devra être alors adjoint à la demande d’autorisation de ces salariés protégés616

. C’est seulement après que l’avis aura été donné et que le délai de réflexion de quinze jours calendaires aura été scru-puleusement respecté, que les parties pourront alors faire la demande d’autorisation auprès de l’inspecteur du travail en y joignant le formulaire spécifique aux salariés protégés signé qui contient la convention de rupture617

Concernant les médecins du travail, les articles R. 4623-18 à R. 4623-24 du Code du travail admettent que ces derniers peuvent également faire l’objet d’une rupture conventionnelle dès lors que l’inspecteur du travail a donné autorisation après avoir reçu l’avis du médecin inspec-teur du travail618

. Il y a donc suivi de la procédure des salariés « protégés »619

a) Différenciation au sein des salariés protégés durant la suspension de leur contrat de travail

Une exclusion est opérée par le ministère du travail dans la circulaire 2009-04 du 17 mars 2009 concernant les salariés protégés dont le contrat de travail est suspendu. Selon cette circulaire, il est nécessaire de distinguer la nature de la suspension du contrat en cause. Il faut différencier les périodes de suspension soumises à des règles protectrices et les périodes de suspension non soumises à des règles protectrices.

Ainsi, en cas de suspensions qui ne bénéficient pas de protection spéciale, telles entre autres un congé sabbatique, un congé parental d’éducation, un congé pour création d’entreprise ou un

Dans le document Comparaison de la rupture conventionnelle individuelle et de la rupture conventionnelle collective française avec le « Aufhebungsvertrag », contrat de résiliation allemand (Page 143-170)