Introduction générale
3. Rupture conventionnelle collective
L’introduction de la rupture conventionnelle collective fait notamment suite aux plans de dé-parts provoqués et exclusifs de toute menace de licenciement pratiqués dans l’arrêt Renault de 2010109
. En effet, le projet d’ordonnance de 2017110
semblait consacrer cette pratique et l’article L. 1237-19 du Code du travail énonçait alors : « un accord collectif peut déterminer le contenu
d’un plan de départs volontaires excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d’emplois ». C’est ensuite l’ordonnance du 22
sep-tembre 2017 qui les a renommés en accords portant « rupture conventionnelle collective »111
.
108
Viart H., La rupture conventionnelle du contrat de travail, RPDS, juillet 2017, n° 867, p. 230.
109
Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 26 octobre 2010, Géa F., La chambre sociale et le
volon-tariat. A propos de l’arrêt Renault, RDT. 2010, p. 704 ; Favennec-Héry F., PDV, PSE, PDR : un plan chasse l’autre, Dr.soc. 2010, p. 1164 ; Meyrat I, Note, Le Droit Ouvrier, 2011, p.148 ; Bailly P., Volontariat et reclassement : quelle compatibilité́ ?, SSL. 2010, n° 1465, p. 10 ; Dockés E., Le PSE sans reclassement : naissance d’une chimère, SSL. 2010, n° 1465, p.11; Voir également Meftah I., Les accords collectifs de gestion de l’emploi, thèse, 30 novembre 2018, p. 30 et 31.
110
Rendu public au 31 août 2017.
111
Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative « au renforcement de la négociation collective » et ratifiée par la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 « ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n°2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le fonctionnement du dialogue social »; Voir également Loiseau G., Quelques observations sur les ruptures
collectives d’un commun accord, SSL. 2017, n° 1788 et Fabre A., Les ruptures conventionnelles collectives et les congés mobilité́ : deux faux jumeaux, SSL. 2018, n° 1829; L’article L. 1237-17 du Code du travail pose
qu’ « Un accord collectif portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou rupture
conven-tionnelle collective peut définir les conditions et modalités de la rupture d’un commun accord du contrat de travail qui lie l’employeur et le salarié. Ces ruptures exclusives du licenciement ou de la démission ne peu-vent être imposées par l’une ou l’autre des parties. Elles sont soumises aux dispositions de la présente sec-tion. ».
29
a) Opportunisme
En plus de la rupture conventionnelle individuelle, ce travail va présenter et analyser la nouvelle rupture conventionnelle collective. Cette RCC, aussi communément appelé mécanisme de dé-part volontaire collectif sécurisé112
est applicable depuis le 23 décembre 2017 en France et re-présente une version négociée à l’échelle d’entreprises. Tandis que la rupture conventionnelle individuelle de 2008 est négociée directement entre employeur(s) et salarié(s).
La rupture conventionnelle collective se vante de ne pas représenter une révolution, mais de correspondre à une innovation, en puisant ses origines dans des dispositifs connus dont elle imite le succès et corrige les défauts113
. Elle transpose ainsi au niveau collectif la rupture con-ventionnelle individuelle, qui a dix années d’ancienneté sur elle et consacre également dans le Code du travail le dispositif de plan de départs volontaires, lequel est né de la pratique114
: « Personne ne peut (l’) ignorer, l’objectif premier (de la rupture conventionnelle collective) est
de clarifier le régime des plans de départs volontaires »115
.
Il n’en reste pas moins, que l’introduction de la dernière mouture du dispositif de la rupture conventionnelle collective ne s’est pas faite en un jour. Il s’agit d’une évolution qui a été pré-parée ces trente dernières années par des lois qui se sont succédées et ce changement est d’une gravité à ne pas sous-estimer116
. Ce travail va donc se pencher dans le chapitre 2 de la partie I sur la relation entre la rupture conventionnelle collective et les plans de départs volontaires ainsi que les plans de sauvegarde de l’emploi ; et revenir sur les tentatives antérieures de mise en place de cette RCC.
112
L’accord devant être validé par l’administration. Voir RF, Rupture conventionnelle collective, octobre 2019, 1108, 24, p. 487.
113
Marquet De Vasselot L., Martinon A., Rupture du contrat de travail et suppression d’emplois, JCP S, 2017, p. 1312.
114
Fabre A., Que reste-t‘ìl du droit du licenciement pour motif économique?, SSL, 2017, n° 1784, p. 3: « La
rupture conventionnelle a fait ses preuves, elle est plébiscitée par la pratique, pourquoi ne pas la consacrer au plan collectif ! Voilà pour la communication du gouvernement » ; Le plan de départ volontaire n’est pas
réglementé par le Code du travail, contrairement à la rupture conventionnelle individuelle et rupture conven-tionnelle collective. Le PDV se retrouve dans des conventions collectives et la Cour de cassation l’a reconnu valide dès 1984 (Cour de cassation, chambre sociale, 26 novembre 1984). Ces PDV comme pratique courante des entreprises n’étaient encadrés ainsi que par la jurisprudence, voir Pagnerre Y., Pagani K., Le vade-mecum
des ordonnances « Macron », Gualino, 2018, p. 66.
115
Marquet De Vasselot L, Martinon A., Rupture du contrat de travail et suppression d’emplois, JCP S, 2017, n° 25, 1312.
116
30
b) Spécificités
La rupture conventionnelle individuelle et la rupture conventionnelle collective se situent hors du régime du licenciement pour motif économique et présentent un mode autonome de rupture de contrats de travail.
Mais la frontière avec le droit du licenciement pour motif économique est à observer minutieu-sement, car en plus de ne pas être assujettie au droit du licenciement, tout comme pour le « Aufhebungsvertrag » allemand, la jurisprudence doit veiller à contrôler que la rupture con-ventionnelle ne soit pas utilisée pour le contourner117
.
III. Ambition
L’introduction de ces modes de rupture, révèle, surtout en France une instrumentalisation réus-sie. Si le « Aufhebungsvertrag » allemand n’a pas connu de grands changements, étant déjà très « pro employeur », la rupture conventionnelle individuelle et la rupture conventionnelle collec-tive sont le résultat d’une stratégie récente et gagnante des organisations patronales. Ce qui est spécialement alarmant dans un droit français pourtant connu dans le monde comme étant très protecteur (1) ; Ces modes de rupture ont au final la même ambition que le contrat de résiliation allemand et protègent surtout les intérêts des employeurs (2).
117
Voir notamment sur la RC, l‘arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 9 mars 2011, numéro de pourvoi 10-11.581, publié au bulletin (cassation partielle) ; Voir Favennec-Héry F., Note, JCP S, 2011, 1200 ; Favennec-Héry F., Ruptures collectives pour motif économique, Les rencontres de la chambre sociale
de la Cour de cassation, Dalloz, mars 2011; Pélissier J., SSL, 2011, n° 1484, p. 7 ; Loiseau G., Note, Droit
Social, 2011, p. 681 et sur la RCC, voir l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles, 4ème
chambre, 14 mars 2019, n° 18VE04158, JurisData n° 2019-004411, RJS, observations sur l’arrêt de la Cour adminis-trative d’appel de Versailles, 14 mars 2019, n° 18VE04158, mai 2019, n° 287, p. 368, Aknin F., Rupture du
contrat de travail, L’autonomie de la RCC, JCP S, 30 avril 2019, n° 17-18, 1136, p. 42 ; Dalmasso R., La place du consentement du salarié dans les contentieux de la rupture conventionnelle, sous la direction de
31
1. Stratégie
a) Instrumentalisation
Quel est l’objectif derrière la rupture conventionnelle ? Selon l’article 12 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, il s’agit de suivre les volontés des parties au contrat de travail, c’est à dire « de sécuriser les conditions dans lesquelles l’employeur et le salarié
peu-vent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (…) sans remettre en cause les modalités de rupture existantes du contrat à durée indéterminée, ni porter atteinte aux procédures de licenciements collectifs pour cause économique engagées par l’en-treprise ».
La loi de modernisation française pose bien la procédure et les droits attachés à cette nouvelle rupture conventionnelle, mais on est en droit de se demander si elle sécurise véritablement ce mode de rupture.
La rupture conventionnelle (tout comme la rupture conventionnelle collective) et le « Aufhebungsvertrag » restent les instruments des organisations patronales, particulièrement attachées au consentement mutuel des parties. Présentée comme sécurisant la fin des contrats de travail, tout en pacifiant les rapports sociaux118
, la rupture conventionnelle a été beaucoup défendue par le Medef119
. Pour le législateur, il fallait à tout prix éviter de coûteux contentieux, échapper au contrôle du juge et à la jurisprudence de la Cour de cassation120
.
La fonction de pacification se retrouve en Allemagne, où les contrats de résiliation se font passer comme étant un bon moyen pour créer une balance entre les intérêts des salariés concernés et de l’employeur121
. On voit mal, comment les intérêts entre subordonnés et subordonnant peu-vent converger.
118
« Brèves réflexion sur la rupture conventionnelle du contrat de travail », F. Taquet, JCP E, 2008, 1921, n° 2
119
Bossu B., Dumont F., Verkindt P.-Y., Droit du travail, lextenso éditions, 2011, p. 291.
120
Chassagnard-Pinet S., Verkindt P.Y., La rupture conventionnelle du contrat de travail, JCP S. 2008, 1465, n° 2 ; Sachs T., La raison économique en droit du travail, Contribution à l’étude des rapports entre le droit
et l’économie, thèse, 24 octobre 2009, p. 513.
121
Voir notamment Besgen N., Velten A., Der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag in der Insolvenz, NZA-RR 2010, 561.
32
Mais c’est en raison de la fonction qui lui est reconnue de régler les différends et d’enrayer des procès, qu’a été reconnu en Allemagne au contrat de résiliation cette fonction de pacification, « Friedensfunktion »122
.
b) Détournement
Pour les employeurs et les salariés, la profusion d’alternatives conventionnelles au licenciement pour motif économique et dont la rupture conventionnelle collective fait partie, contribue à leur confusion et peut susciter « tant l’espoir que l’inquiétude »123
.
Il est fréquent, que les employeurs, suite à une crise économique ou voulant restructurer ou délocaliser leur exploitation ou entreprise, résilient en masse les contrats de travail124
. En Alle-magne, la conclusion de contrats de résiliation en masse est un procédé légalement reconnu de part notamment les §§ 17 I 2 KSchG de la loi sur la protection contre les licenciements125
ou du § 112 a I S BetrVG de la loi constitutionnelle des entreprises. De nos jours, le « Aufhebungsvertrag » est fréquemment utilisé pour réduire ou rajeunir le personnel des entre-prises. Lorsqu’il s’agit de réduire les effectifs, la consultation du comité d’entreprise lors de licenciements est considérée comme une perte de temps, ce qui peut être évité par la conclusion de « Aufhebungsverträge »126
.
122
Preis U., Einiko B. F., Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages, Schutz der Arbeitnehmer – Verbraucher
und seine Grenzen, Schriften zum Deutschen und Europäischen Arbeits- und Sozialrecht, Band 2, Peter Lang
Verlag 2005, S. 3.
123
Morvan P., La salade des ruptures conventionnelles, Dr. soc., 2018, p. 26.
124
Naber S., Der massenhafte Abschluss arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, Forum Arbeits- und Sozial-recht Band 30, Centaurus Verlag 2009, S. 1; Schmidt in Küttner, Personalbuch, Aufhebungsvertrag, 27. Auflage 2020, Stand BeckOK 01.06.2020, Rn. 6.
125
Voir aussi Volk in Brose, Weth, Volk, (6) Beendigung durch Aufhebungsvertrag, Kommentar MuSchG § 17 Kündigungsverbot, 9. Auflage 2020, Rn. 130-134; Jares P., Fuchs F., Massenentlassungen in
Kon-zernsachverhalten, Die Hürden des Konsultationsverfahrens, NZA, 2020, 1073: « Unter dem Entlassungs-begriff fallen auch (…). (…) Erfasst ist nach § 17 I 2 KSchG auch jene andere arbeitgeberseitig veranlasste Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dazu zählen neben der Beendigung durch einen vom Arbeitgeber ver-anlassten Aufhebungsvertrag (…). ».
126
Preis U., Einiko B. F., Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages, Schutz der Arbeitnehmer – Verbraucher
und seine Grenzen, Schriften zum Deutschen und Europäischen Arbeits- und Sozialrecht, Band 2, Peter Lang
33
Certains auteurs, tels Müller-Glöge, considèrent au contraire que si la relation de travail se ter-mine suite à un contrat de résiliation initié par l’employeur, alors il s’agit d’un licenciement « Entlassung » au sens du paragraphe 113 III BetrVG127
. Ils estiment donc qu’un contrat de résiliation est initié par l’employeur, dès lors qu’il a agi dans le but de faire terminer le contrat de travail de son salarié. L’employeur tentera alors de le persuader que c’est le meilleur moyen pour lui d’éviter un licenciement économique, alors qu’un changement de l’entreprise a déjà été planifié128
.
En France aussi est apparu à travers la rupture conventionnelle un moyen pour les employeurs d’éluder les règles du licenciement pour motif économique. Pour ce faire, les employeurs vont proposer à leurs salariés une indemnité élevée. Même si cela ne correspond pas au sens premier de la circulaire du Ministère du travail datée du 17 mars 2009, qui conseille à l’administration d’écarter l’homologation des « ruptures conventionnelles qui seraient conclues en vue de
con-tourner les garanties en matière de licenciements économiques et collectifs »129
; Nous verrons que les directeurs départementaux du travail français opèrent une distinction entre les ruptures conventionnelles isolées et les ruptures conventionnelles simultanées, les dernières étant à an-nuler.
Le contrôle, comme tout contrôle, dépend cependant de la vigilance des contrôleurs. On cons-tate donc que même si l’article L. 1237-11 du code du travail pose que la rupture convention-nelle est « exclusive du licenciement ou de la démission », cette volonté du législateur sera loin d’être toujours respectée. Certains auteurs130
considèrent même, tels les auteurs allemands Müller-Glöge, qu’il serait nécessaire d’admettre la nullité de la convention de rupture quand celle-ci a été initiée par l’employeur. Le refus d’admettre la nullité dans ce cas-ci étant
127
§ 113 BetrVG, Nachteilsausgleich; Müller, Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, S. 230. Bürgerliches Gesetzbuch, Buch 2. Recht des Schuldverhältnisses, Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse, Titel 8. Dienstvertrag, § 620 Beendigung des Dienstverhältnisses, II. Aufhebungsvertrag, 3. Wirkungen, Randnummer 10b.
128
Müller, Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, S. 230; Bürgerliches Gesetz-buch, Buch 2. Recht des Schuldverhältnisses, Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse, Titel 8. Dienstver-trag, § 620 Beendigung des Dienstverhältnisses, II. AufhebungsverDienstver-trag, 3. Wirkungen, Randnummer 10b :
« Ein Aufhebungsvertrag ist idS vom AG veranlasst, wenn er beim AN bezogen auf eine konkret gepl. Be-triebsänderung. die obj. berechtigte Annahme hervorgerufen hat, mit der eigenen Initiative zur Beendigung des ArbVerh. einer betriebsbedingten Kündigung des AG zuvorzukommen. »; BAG, 23.09.2003, NZA 2004,
440; 13.02.2007, NZA 2007, 825; Sur le « Aufhebungsvertrag » en cas de changement de société en droit allemand « bei Betriebsänderung », voir aussi Weber, Ehrlich, Burmester, Fröhlich, Handbuch der
arbeits-rechtlichen Aufhebungsverträge, 5. Auflage, Ottoschmidt, 2012, S. 391.
129
Circulaire DGT n° 2009-4 B.O., 30 avril 2009.
130
Peskine E., Wolmark C., Droit du travail, Hypercours, 2017, 11ème
34
« largement contestable », car la procédure de licenciement économique n’est pas à respecter en cas de rupture conventionnelle.
Il n’en reste pas moins, qu’avant cette modification il n’était pas possible en France d’échapper aux règles procédurales du licenciement économique, dès lors que la rupture trouvait son ori-gine dans un motif économique131
. La rupture conventionnelle homologuée a tout chamboulé et désormais le mal est fait. Les salariés peuvent se retrouver privés des garanties comprises dans le licenciement économique, telles que la priorité de réembauchage et l’obligation de re-classement132
. Seul garde-fou reste, comme en Allemagne, l’obligation d’information du salarié sur ses droits. Ceci dans un état d’esprit naïf, que cela permette au salarié de décider lui-même d’accepter ou non la rupture conventionnelle proposée. C’est donc à présent souvent au salarié de vérifier qu’elles garanties lui seront plus avantageuses : celles de la rupture conventionnelle, du « Aufhebungsvertrag », ou celles du licenciement économique133
.
On observe ainsi que malgré des mécanismes différents et une mise en place différente, la France se rapproche mesure par mesure du modèle allemand, ou tout du moins de son résultat. L’Allemagne autorise en effet depuis longtemps l’utilisation en masse de contrats de résiliation « Aufhebungsverträge » comme un outil pour licencier collectivement134
: pour l’auteur alle-mand Naber S., « les licenciements collectifs passent souvent par la conclusion en masse de
« Aufhebungsverträge » »135
et ces « accords de résiliations permettent à l’employeur (…)
d´éviter les impondérables de la loi allemande sur les licenciements collectifs » 136
. Ceci de par
131
Bossu B., Dumont F., Verkindt P.-Y., Droit du travail, lextenso éditions, 2011, p. 293.
132
Pélissier J., Auzero G., Dockès E., Précis de Droit du travail, 25ème
édition, Dalloz, 2011, p. 498 – 438.
133
Ministère du travail, La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, publié le 12 mars 2013, mis à jour le 20 novembre 2015 et le 11 avril 2018, http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-tra-
vail/rupture-de-contrats/article/la-rupture-conventionnelle-du-contrat-de-travail-a-duree-indetermi-nee#Quelles-sont-les-indemnites-dues-au-salarie.
134
Naber S., Der massenhafte Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge, Dissertation, Centaurus Verlag & Madie UG, Forum Arbeits- und Sozialrecht, Band 30, 2009, S. 255, ff.
Naber, Sebastian. Der massenhafte Abschluß arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge (Forum Arbeits- und Sozialrecht) (German Edition) (S.i). Centaurus Verlag & Media. Kindle-Version.
135
Naber S., Der massenhafte Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge, Dissertation, Centaurus Verlag & Madie UG, Forum Arbeits- und Sozialrecht, Band 30, 2009, S. 202: „Massenentlassungen werden
oftmals durch den massenhaften Abschluss von Aufhebungsverträgen durchgeführt“.
136
Naber S., Der massenhafte Abschluss arbeitsrechtlicher Aufhebungsverträge, Dissertation, Centaurus Verlag & Madie UG, Forum Arbeits- und Sozialrecht, Band 30, 2009, S. 254: „Aufhebungsverträge
ermög-lichen es dem Arbeitgeber (…), den Unwägbarkeiten des gegenwärtigen deutschen Massenentlassungsrechts auszuweichen.“.
35 le § 17 I KSchG137
mentionné plus haut et qui inclut les « Aufhebungsverträge » dans les licen-ciements « Entlassungen »138
. L’introduction en France de la rupture conventionnelle collec-tive, permet désormais aussi de se séparer massivement de salariés « à l’amiable », comme en Allemagne, sans avoir à recourir à des licenciements.
2. Intérêts
a) Efficacité
Qu’en est-il de du contenu et des conséquences de la rupture conventionnelle et du « Aufhebungsvertrag » ? Le contrat de résiliation allemand permet aux deux parties de rompre le contrat de travail à tout moment, sans avoir à respecter, ni délais, ni obligation de motiver leur décision. La rupture conventionnelle française du contrat de travail n’a également pas à être motivée139
mais doit respecter certains délais. La raison derrière cette absence de motif étant le danger de voir la rupture conventionnelle requalifiée en licenciement140
.
En Allemagne, nous comprenons qu’il y a non seulement absence d’obligation de respect des délais légaux, mais aussi qu’il est possible de ne pas respecter les restrictions existantes sur le licenciement. Ce qui explique l’usage courant de ce contrat, dès lors qu’un licenciement n’est pas possible pour des raisons juridiques. Lorsqu’un employeur allemand par exemple souhaite se séparer d’un salarié, sans motif valable de licenciement, ou s’il veut rompre le contrat d’un salarié handicapé qui bénéficierait d’une protection spéciale contre un licenciement. D’autre
137
BAG 20.01.2016, 6 AZR 601/14, BAGE 154, 53 = NZA 2016, 490; § 17 I KSchG: „(1) Der Arbeitgeber
ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er 1. In Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer, 2. In Betrieben mit in der Regel mindes-tens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Ar-beitnehmer oder aber mehr als 25 ArAr-beitnehmer, 3. In Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitneh-mern mindestens 30 Arbeitnehmer; innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen an-dere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden.“.
138
Ludwig D., Hinze J., Das Massenentlassungsanzeigeverfahren, häufige Fehler und
Vermeidungsstrate-gien, NZA 2020, 699; Voir également, BAG, 19.03.2015, 8 AZR 119/14, BeckRS 2016, 70521; BAG
28.06.2012, 6 AZR 780/10, BAGE 142, 202 = NZA 2012, 1029.
139
Viart H., La rupture conventionnelle du contrat de travail, RPDS, juillet 2017, n° 867, p. 229.
140
Coeuret A., Gauriau B., Miné M., Droit du travail, Université, Sirey, 3ème
36
part, les parties peuvent également recourir au contrat de résiliation, dès lors qu’elles ne sou-haitent pas respecter les délais du préavis de licenciement141
, ou même si elles souhaitent rompre un CDD avant terme.
En France, la rupture conventionnelle qui est d’application large, s’est récemment vue étendue aux fonctionnaires à partir de cette année 2020. Tandis que la rupture conventionnelle collective de 2018 pousse elle aussi le dispositif encore plus loin. Les ruptures consensuelles sont bien devenues les stars qui permettent de désécuriser les contrats de travail des salariés. Ceci en profitant de la position de subordination des salariés d’une part dans les RCI et les « Aufhebungsverträge » ; et d’autre part en élargissant le processus à une bien plus grande échelle dans le cadre de la RCC.
b) Répercussions
Le patronat ne peut que se réjouir d’une diminution du risque contentieux, souhaité de longue date142
et obtenu grâce à la procéduralisation et au délai de rétractation entre autres143
. Cepen-dant, un contentieux important s’est tout de même développé, poussant l’auteur Auzero à dire que, « ceux qui espéraient une « déjudiciarisation » de la rupture du contrat de travail devront
se rendre à l’évidence et constater que le juge conserve un rôle de premier plan »144
. Mais le
141
Preis U., Einiko B. F., Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages, Schutz der Arbeitnehmer – Verbraucher