Accord libre des parties et procédure mise en place

Partie I. Définitions, motifs et conditions d’une rupture amiable d’un contrat de travail

II. Accord libre des parties, forme et contenu de la procédure

1. Accord libre des parties et procédure mise en place

II. Accord libre des parties, forme et contenu de la procédure

1. Accord libre des parties et procédure mise en place

Qui a conclu un contrat de travail est libre de le rompre à l’amiable. Ceci ressort du principe de la liberté contractuelle au paragraphe 311 I BGB, code civil allemand. Le contrat de résiliation, « Aufhebungsvertrag » est désormais mentionné dans le paragraphe 623 du BGB, sous le terme plus général de « Auflösungsvertrag », contrat de résolution comme étant un élément constitutif d’une rupture « Beendigungstatbestand ». Il y est noté qu’il requiert la forme écrite et que la signature électronique est exclue. Il n’y a en revanche pas de définition légale allemande de ce terme. On comprend néanmoins qu’il en va d’un accord consensuel entre l’employeur et le salarié et que cet accord est la seule raison pour la rupture du contrat de travail181

Le champ d’application de la rupture conventionnelle française est également très large suite à l’application du principe de liberté contractuelle, les parties au contrat de travail étant ainsi à même de mettre fin d’un commun accord à leurs relations contractuelles. Cela suppose cepen-dant dans le cadre de la rupture conventionnelle, que les conditions de validité des conventions de droit civil soient respectées, c’est à dire un consentement non vicié et une capacité à

a) mit Ablauf des Monats, in dem die/der Beschäftigte das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen einer abschlagsfreien Regelaltersrente vollendet hat, b) jederzeit im gegenseitigen Einvernehmen (Auflösungsver-trag).“; Voir aussi Notzon M., Aktuelles zum Aufhebungsvertrag und zur Anfechtung, öAT, 2020, 4.

178

« Einverständniserklärung ».

179

« Personalverwaltung ».

180

Kirch H.-H., Universität Bonn, Personalrat der wissenschaftlich Beschäftigten, Auflösungsverträge und

Kündigungen im Öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), , 25. September 2015,

https://www.prwiss.uni-bonn.de/de/a-z/aufloesungsvertraege-und-kuendigungen-im-oeffentlichen-dienst-der-laender-tv-l.

181

50 contracter182

. Par consentement non vicié est entendu un consentement éclairé et libre, exempt de violence, menace, pression ou contrainte183

Nous avons préalablement indiqué que le dispositif de la rupture conventionnelle n’est valable en France que pour les salariés titulaires d’un contrat à durée indéterminée, ceci étant donné que les textes conditionnant cette rupture sont inclus dans un titre intitulé « rupture du contrat

de travail à durée indéterminée » et la période d’essai est exclue. Notons que le contrat à durée

déterminée français connaît déjà la rupture amiable au sein de l’article L. 1231-1 du Code du travail, lequel prévoit entre autres, la rupture d’un commun accord.

Nous verrons dans cette partie plus en détail que le droit français prévoit la tenue d’un entretien minimum184

pour préciser les modalités de la rupture qui sera signée, suivi d’un délai de rétrac-tation légal, pour ensuite pouvoir faire homologuer la convention de rupture par la DIRECCTE ou alors si un salarié protégé est en cause, obtenir l’autorisation de l’inspecteur/inspectrice du travail.

En Allemagne, l’accord entre les parties constitue la base du contrat de résiliation, lequel est un contrat d’un genre particulier (§§ 311 et 241 du BGB) et non réglementé légalement de manière explicite185

. La conséquence de ce contrat étant que le salarié perd l’ensemble de sa protection contre le licenciement, il est nécessaire que sa volonté de rompre son contrat de travail de cette façon ressorte clairement186

. Un accord entre les deux parties est donc impératif, contrairement au licenciement où l’on est face à une résiliation unilatérale prononcée par l’employeur187

. Nous verrons par ailleurs plus loin dans le cours de nos observations, que l’obligation de forme écrite va dans ce sens de la protection du salarié.

182

Wolters Kluwer, La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, le dossier pratique, n° 16820, dossier n° 74 / 2015, 22 avril 2015, p. 2.

183

Wolters Kluwer, La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, le dossier pratique, n° 16820, dossier n° 74 / 2015, 22 avril 2015, p. 2.

184

Circulaire DGT, n° 008-11 du 22 juillet 2008; Wolters Kluwer, Dossier La rupture conventionnelle, Liai-sons Sociales Quotidien, n° 16983, 23 décembre 2015, n° 231, p. 4 ; Loiseau G., Note, JCP S, 2017, 1005, sur l’arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 1er

décembre 2016, numéro de pourvoi 15-21.609 et Auzero G., Baugard D., Dockès E., Droit du travail, 31ème édition Dalloz, 2017, p. 514.

185

BAG, 12.01.2000, 7 AZR 48/99 - 18, „b) Der Abschluss eines solchen Aufhebungsvertrags ist nach dem

Grundsatz der Vertragsfreiheit zulässig (vgl. § 305 BGB). Gesetzliche Vorgaben bestehen dafür derzeit nicht“; Sur le § 305 BGB, voir Clemenz S., Burghard K, Krause R., AGB-Arbeitsrecht, Dr. Otto Schmidt, 2.

Auflage, 2019, S. 121, 37.

186

Teschke U., Bährle, Arbeitsrecht schnell erfasst, 6. Auflage Springer 2007, S. 150.

187

La conception dominante en Allemagne pose que les parties au contrat de travail concluent avec le contrat de résiliation un acte juridique les engageant réciproquement au sens des paragraphes 320 et suivants du Code civil allemand. Cet acte comprend d’un côté l’obligation de la résilia-tion du rapport de travail et de l’autre, le paiement d’une indemnisarésilia-tion convenue par exemple188

. Un accord entre les deux parties étant encore une fois, une condition essentielle de ce contrat. Le contrat de travail sera en Allemagne alors rompu immédiatement ou après l’ex-piration d’un délai convenu entre les parties. Une rupture rétroactive du contrat n’est pas pos-sible et ne peut être convenue entre les parties189

En droit allemand, les parties à un contrat de travail qui concluent un contrat de résiliation peuvent décider de confirmer qu’elles n’ont plus de revendications découlant de ce lien de droit ; ceci est appelé renonciation mutuelle, « wechselseitiger Verzicht » en droit allemand190

. Une telle clause peut en fonction des conditions apposées prendre la signification d’un décret contractuel, « Erlassvertrag » ou d’une reconnaissance de dette déclarative négative « deklara-torischen negativen Schuldanerkenntnisses » ou même d’une reconnaissance de dette constitu-tive négaconstitu-tive, « konstituconstitu-tiven negaconstitu-tiven Schudanerkenntnisses »191

Un « Erlassvertrag » est à présumer quand les parties, malgré la reconnaissance de l’existence d’une dette déterminée « bestimmte Schuld » décident d’un commun accord qu’elle ne doit plus être honorée192

. Un « konstitutives negativen Schudanerkenntnisses » est présent quand il res-sort de l’interprétation de la volonté des parties, que toutes ou seulement une partie des reven-dications connues ou inconnues doivent être rendues extinctes « zum erlöschen bringen »193

. Une reconnaissance de dette déclarative négative, « deklaratorischen negativen Schuldaner-kenntnisses » est utilisée par les parties pour documenter et fixer la situation légale qui les

188

Wollenschläger M., Arbeitsrecht, Academia Iuris Lehrbücher der Rechtswissenschaft, Carl Heymanns Verlag, 3. Auflage 2010, S. 165 Rn. 367.

189

Teschke U., Bährle, Arbeitsrecht schnell erfasst, 6. Auflage Springer 2007, S. 151.

190

Müller, Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, S. 230, Bürgerliches Gesetz-buch, Buch 2. Recht des Schuldverhältnisses, Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse, Titel 8. Dienstver-trag, § 620 Beendigung des Dienstverhältnisses, II. AufhebungsverDienstver-trag, 1. Grundsatz, Randnummer 5b.

191

Müller, Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, S. 230. Bürgerliches Gesetz-buch, Buch 2. Recht des Schuldverhältnisses, Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse, Titel 8. Dienstver-trag, § 620 Beendigung des Dienstverhältnisses, II. AufhebungsverDienstver-trag, 1. Grundsatz, Randnummer 5b.

192

193

52 concerne et est présumée par eux194

. Les conséquences juridiques d’une telle reconnaissance de dette déclaratoire négative est perçue comme étant moins porteuse de conséquences graves pour le salarié étant donné qu’il peut toujours prouver que sa déclaration est erronée en apportant la preuve matérielle de sa revendication195

En droit français on retrouve la négociation entre les parties, le juge social ayant posé qu’il y a « mutuus dissenssus »196

, c’est à dire rupture négociée entre les parties, dans le cas où aucun différend ne les oppose au moment présent ou dans l’avenir197

. Cependant, en cas de rupture conventionnelle, certains auteurs posent qu’un juge ne devrait pas admettre la validité d’une rupture conventionnelle conclue alors qu’un litige entre les parties existe198

a) Existence d’un différend entre les parties : litige

Les conditions de la rupture conventionnelle doivent être convenues « en commun », cette rup-ture « ne peut pas être imposée par l’une ou l’autre des parties » et la procédure doit « garantir

la liberté du consentement »199

. De ceci, le rapport du Sénat du 30 avril 2008 avait conclu que « ces redondances visent sans doute à dissuader l’employeur de faire pression sur le salarié

pour l’amener à accepter ce mode de rupture »200

. Or l’existence d’un litige entre les parties peut logiquement représenter une pression exercée sur le salarié et affecter la signature d’une rupture conventionnelle201

194

BAG 19.11.2003, NZA 2004, 554; 23.02.2005, NZA 2005, 1193; 07.11.2007 NZA 2008, 355.

195

196

Nouvel article 1193 du Code civil.

197

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 31 octobre 2007, numéro de pourvoi 06-43.570 ; Arrêt de la Cour de cassation du 11 février 2009, numéro de pourvoi 08-40.095, bull. civ. V, n° 43, publié au bulletin (cassation partielle).

198

Pélissier J., Auzero G., Dockès E., Précis de Droit du travail, 25ème

édition, Dalloz, 2011, p. 499 – 440.

199

Loi du 25 juin 2008 et article L. 1237-11 du Code du travail; Loiseau G., Note, JCP S, 2014, 1436 sur l’arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 15 octobre 2014, numéro de pourvoi 11-22.251; Auzero G., Baugard D., Dockès E., Droit du travail, 31ème édition Dalloz, 2017, p. 510.

200

Rapport du Sénat, n° 306, 30 avril 2008, Bernard-Raymond M. au nom de la commission des affaires sociales, p. 30; Voir aussi Gaudu F., Les ruptures d’un commun accord, Le Droit Ouvrier, 2008, p. 494, § 26 pour savoir si cette redondance n’est pas plutôt une précision supplémentaire.

201

Par exemple, dans un arrêt du Conseil de Prud’hommes de Chalon-sur-Saône d’octobre 2012, la salariée avait acquiescé à signer la rupture, mais après que son employeur ne lui ait pas payé ses deux derniers mois

Néanmoins, la Cour de cassation a affirmé dans son arrêt du 30 septembre 2013202

, que l’exis-tence d’un différend entre les parties au contrat de travail n’est pas à même d’affecter par elle-même la validité de la convention de rupture conventionnelle conclue203

, ceci en application de l’article L. 1237-11 du code du travail.

Les arrêts de la Cour de cassation du 23 mai 2013204

et du 15 janvier 2014205

vont dans ce même sens, ce dernier arrêt de 2014 posant que la cour d’appel a violé l’article L. 1237-11 du Code du travail en ce qu’elle a statué en faveur de la demande du salarié en requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse pour la raison qu’il existait un différend entre les parties sur l’exécution du contrat de travail. Il s’agissait en l’espèce de deux avertissements envers le salarié pour mauvaise qualité de travail. Ceci alors que la Cour de cassation rappelle dans cet arrêt qu’un « différend entre les parties au contrat de travail

n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture ».

Conséquemment, cela donne à comprendre que notifier une sanction tel un avertissement ou même le déploiement d’une procédure de licenciement ne rend pas impossible la conclusion d’une rupture conventionnelle dès lors que les parties sont chacune prêtes à conclure cette rup-ture206

. Bien entendu également à la condition qu’aucune des parties n’impose la rupture con-ventionnelle à l’autre207

, auquel cas il y aura vice du consentement208

de salaires: voir Ferrer A., Note sous arrêt, Conseil de Prud’hommes de Chalon-sur-Saône, chambre de com-merce, 25 avril 2012, C. contre ZM Destock et a., Le Droit Ouvrier, octobre 2012, n° 771, p. 671.

202

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 30 septembre 2013, numéro de pourvoi 12-19.711, non publié au bulletin (rejet).

203

En revanche, un arrêt antérieur du Conseil de Prud’hommes de Rambouillet avait considéré en application de la jurisprudence de la rupture amiable, qu’une convention conclue entre le salarié et son employeur ne peut pas constituer une rupture d’un commun accord s’il existe un litige antérieur entre les parties (Soc., 11 février 2009, numéro de pourvoi 08-40095 et Soc. 6 novembre 1996, Le Droit Ouvrier, 2009, p. 98.): voir Delgado E., Note sous arrêt, Conseil de Prud’hommes de Rambouillet, 18 novembre 2010, G. et union locale CGT contre Coignières automobile ; Conseil de Prud’hommes de Bordeaux, P. contre Assistance aéronau-tique et Aérospatiale et a., 21 janvier 2010 ; Conseil de Prud’hommes de Valence, G. contre Smurfit Kappa, 25 novembre 2010, Le Droit Ouvrier, mai 2011, n° 754, p. 334.

204

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 23 mai 2013, numéro de pourvoi 12-13.865, publié au bulletin (rejet) ; Auzero G., Le différend n’exclut pas la rupture conventionnelle, RDT, 2013, p. 480 et Gos-selin H., Un litige n’exclut pas la rupture conventionnelle, SSL, 2013, n° 1586.

205

Arrêt de la Cour de cassation, civile, chambre sociale, 15 janvier 2014, numéro de pourvoi 12-23.942, publié au bulletin (cassation partielle sans renvoi).

206

Avocat-prudhommes, Bazin S., Cass. Soc. 09 juin 2015, n° 14-10192, Une rupture conventionnelle ?

Encore faut-il être d’accord !, accès le 9 avril 2016, http://www.avocat-prudhommes.com/?print=print.

207

Article L. 1237-11 du Code du travail.

208

Si la rupture conventionnelle a été imposée, que ce soit par l’employeur ou le salarié, alors le vice du consentement va être caractérisé209

. Un exemple est l’usage de menaces envers le salarié de voir la poursuite de son parcours professionnel être ternie à cause des manquements et er-reurs qu’il a faites, pouvant justifier un licenciement. Le pressurisant ainsi à signer une rupture conventionnelle. Ce cas ressort de l’arrêt de la Cour de cassation du 23 mai 2013210

. Or une rupture conventionnelle ne doit pas être imposée par l’une des deux parties211

Citons l’arrêt de la Cour de cassation du 12 février 2014212

, d’où il ressort que même si une mise à pied disciplinaire avait été prononcée et exécutée alors qu’elle était injustifiée, cela ne caractérise pas d’un litige et que la Cour d’appel213

ne pouvait pas en déduire l’absence de consentement libre et éclairé214

Nous comprenons que la Cour de cassation part du fait qu’il n’y a pas d’incompatibilité de principe entre la conclusion d’une rupture conventionnelle et un litige préexistant215

209

En effet, le salarié n’est pas la seule partie pouvant se prévaloir d’un vice du consentement, l’employeur peut également l‘invoquer. Voir notamment Mouly J., Nullité d’une résiliation conventionnelle pour vice du

consentement de l’employeur, Dr. soc., 2013, p. 759; Sur les vices du consentement qui font l’objet d’un

regain d’intérêt en droit du travail depuis l’introduction de la rupture conventionnelle, voir Leroy Y., Rupture

conventionnelle : hors vice du consentement, point de salut !, SSL 2014, n°1617, p. 6.

210

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 23 mai 2013, numéro de pourvoi 12-13.865, publié au bulletin (rejet).

211

Auzero G., Note, RDT 2013, 480 sur cet arrêt de la Cour de cassation du 23 mai 2013 et Auzero G., Note, RDT, 2013, 555, sur l’arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 26 juin 2013, numéro de pourvoi 12-15.208 ainsi que Tournaux S., Dr. soc., 2013, 860; Auzero G., Baugard D., Dockès E., Droit du travail, 31ème édition Dalloz, 2017, p. 514; Auzero G., La volonté du salarié en matière de ruptures bilatérales, Le Droit Ouvrier, 2013.

212

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 12 février 2014, numéro de pourvoi 12-29.208, non publié au bulletin (rejet).

213

Arrêt de la Cour d’appel de Limoges, 9 octobre 2012.

214

D’autant que pour la Cour de cassation, dans cet arrêt du 12 février 2014 n° 12-29.208, « seuls les

diffé-rends entre les parties portant sur l'exécution du contrat de travail, qui sont suffisamment graves et persis-tants pour pousser le salarié à accepter une rupture conventionnelle, peuvent avoir une incidence sur la validité de son consentement à rompre le contrat ; que le seul fait qu'un accord de rupture conventionnelle soit conclu plusieurs semaines après le prononcé et l'exécution d'une mise à pied disciplinaire de trois jours jugée injustifiée ne caractérise pas l'existence, à la date de la signature de l'accord, d'un litige suffisamment grave et persistant de nature à affecter le libre consentement du salarié ».

215

Dossier jurisprudence théma, la rupture conventionnelle, ruptures atypiques, n° 83/2014, 6 mai 2014, p. 2

Ce faisant, elle refuse de transposer la jurisprudence établie pour les ruptures amiables216

, où il y a interdiction de conclure concomitamment une rupture amiable et d’être en état de litige entre les parties217

. Les auteurs Pélissier, Supiot et Jeammaud ne voient pas pourquoi la Cour de cassation n’applique pas sa solution pour les accords de rupture à la rupture conventionnelle, ne voyant pas de différence de nature entre ces actes juridiques218

Depuis, l’arrêt de la Cour de cassation du 16 décembre 2015219

pose encore et ce dès le début de sa décision, que l’existence d’un différend entre les parties n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conclue selon les dispositions de l’article L. 1237-11 du Code du travail, refusant l’argument de la Cour d’appel de Bourges que « la rupture

conven-tionnelle n’était pas possible dans un contexte conflictuel contemporain »220

216

Ruptures amiables antérieures à la rupture conventionnelle individuelle de 2008 et qui fait l’objet d’une partie propre dans ce travail.

217

Arrêt de la Cour de cassation, 6 février 2008, numéro de pourvoi 06-40.507 :« le contrat de travail ne

peut faire l’objet d’une résiliation d’un commun accord entre les parties qu’en l’absence de tout litige entre elles sur la rupture ». Voir aussi les arrêts de la Cour de cassation, chambre sociale, 31 mars 1998, numéro

de pourvoi 96-43.016; Cour de cassation, chambre sociale, 6 mai 1998, numéro de pourvoi 96-40.610; Cour de cassation, chambre sociale, 26 octobre 1999, numéro de pourvoi 97-42.846; Cour de cassation, chambre sociale, 21 janvier 2003, numéro de pourvoi 00-43.568 et Cour de cassation, chambre sociale, 11 février 2009, numéro de pourvoi 08-40.095; Également Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture

du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 312 ; Canut F., Quand la rupture conventionnelle travailliste chasse la rupture amiable du droit commun des contrats, RLDA, 2012,

n° 75.

218

Pélissier, Supiot et Jeammaud, Précis Dalloz, Droit du travail, 24ème

édition, n° 430. A l’inverse de l’au-teur Frouin J.-Y., lequel considère que de subordonner la validité à l’absence de litige constitue un obstacle : voir Frouin J.-Y., Les ruptures à l’initiative du salarié et le droit de la rupture du contrat de travail, JCP S, n° 29, 15 juillet 2008, étude 1407. Voir aussi David A., Validité d’une rupture conventionnelle conclue en

l’état d’un différend existant entre les parties, Le Droit Ouvrier, juillet 2013, n° 780, p. 500.

219

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 16 décembre 2015, numéro de pourvoi 13-27.212, publié au bulletin (cassation partielle).

220

La Cour de Cassation dans son arrêt du 16 décembre 2015 : « Attendu, ensuite, que sauf en cas de fraude

ou de vice du consentement, une rupture conventionnelle peut être valablement conclue au cours de la pé-riode de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle ; Attendu que pour dire nulle la convention de rupture et condamner l'employeur au paiement de sommes à ce titre, l'arrêt retient, d'une part, qu'une rupture conventionnelle n'était pas possible dans un contexte con-flictuel contemporain de la conclusion de cette convention (…) d'autre part, que son contrat de travail étant suspendu en raison de l'accident du travail dont il avait été victime et l'absence de visite de reprise, il n'y avait pas de possibilité de faire une rupture conventionnelle ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; » : Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 16 décembre 2015, numéro de pourvoi

(a) Harcèlement moral

Le Code du travail défini très largement le harcèlement moral du salarié dans son article L. 1152-1 comme « (…) les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour

effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir profession-nel. ».

La définition du Code du travail n’exige pas une altération de la volonté de la victime de par le harcèlement221

. La Cour de cassation requiert néanmoins que le harcèlement occasionne des troubles d’ordre psychique ou que ces troubles n’aient pas encore cessé lors de la conclusion

Dans le document Comparaison de la rupture conventionnelle individuelle et de la rupture conventionnelle collective française avec le « Aufhebungsvertrag », contrat de résiliation allemand (Page 69-134)