Partie I. Définitions, motifs et conditions d’une rupture amiable d’un contrat de travail
I. Rupture conventionnelle et fonction publique
1. Rupture conventionnelle individuelle et fonction publique avant la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique
Une première différence qui existait entre le droit français et le droit allemand, est que tandis qu’en France, la rupture conventionnelle individuelle ne trouvait jusqu’au 1er
janvier 2020155
pas d’application dans la fonction publique, il n’y a jamais eu cette restriction en Allemagne156
.
La rupture conventionnelle individuelle française ne s’appliquait donc pas aux agents publics fonctionnaires ni contractuels157
. La rupture conventionnelle étant en France prévue seulement dans le code du travail, faisant que seuls les salariés soumis aux dispositions du code du travail peuvent conclure une rupture conventionnelle. Jusqu’au 6 août 2019, aucune disposition équi-valente n’existait pour les agents publics158
.
Une des conditions de refus de mise en place de la rupture conventionnelle pour la fonction publique, relevait du fait que la consécration du principe du caractère d’ordre public des règles statutaires applicables aux agents publics excluait tout accord pour négocier entre l’employeur public et son contractuel dans le but de rompre le contrat de travail159
. L’arrêt récent de la Cour
155
La loi n° 2019-828 de transformation de la fonction publique a été définitivement adoptée le 23 juillet 2019 et promulguée en date du 6 août 2019.
156
Voir Schulte in Weber und Groeger, Arbeitsrecht im Öffentlichen Dienst, § 16 Beendigungsvereinbarun-gen, Dr. Otto Schmidt, 3. Auflage, 2020, S. 477, Rz. 16.1.
157
Refus alors fondé, entre autres, sur le caractère d’ordre public des dispositions de l’article 46 du décret du 15 février 1988 (Zimmermann, Rép. min. n° 721, JOAN, 13 novembre 2012, p. 6491) et du fait que « la
poursuite de l’intérêt général et l’objectif de protection des deniers publics limitent les possibilités de négo-ciation des conditions d’indemnisation d’une rupture de contrat de travail. » (Brottes, Rép. min, n° 68977,
JOAN, 24 mars 2015, p. 2229 et Masson, Rép. min., n° 02258, JO Sénat, 31 janvier 2013, p. 346) ; Walgen-witz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu dans un contexte de contractualisation croissante
du droit de la fonction publique, JCP S, 12 novembre 2019, n° 45, 1318, p. 27.
Pour comprendre les différences entre fonctionnaires et différents « agents », voir : https://www.vie-pu- blique.fr/decouverte-institutions/institutions/administration/acteurs/quelles-sont-differentes-categories-agents-administration.html; Direction de l’information légale et administrative (Premier Ministre), service-public.fr, La rupture conventionnelle s’applique-t-elle dans la fonction publique ?, vérifié le 4 octobre 2017, https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F31094.
158
Direction de l’information légale et administrative (Premier Ministre), service-public.fr, La rupture
con-ventionnelle s’applique-t-elle dans la fonction publique ?, vérifié le 4 octobre 2017,
https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F31094.
159
Voir ici Leplatre, CE, 14 juin 2014, n° 250695, Jean-Pierre D., Note, JCP A, 2004, 1521 et Glaser E., Séners F., Chronique, JCP A, 2004, 1528; Walgenwitz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu
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administrative d’appel de Lyon en date du 5 février 2019 avait alors jugé en ce sens, concernant en l’espèce un contractuel hospitalier qui avait conclu une rupture conventionnelle : « les
mo-dalités du licenciement ou de la fin du contrat d’un agent non titulaire de la fonction publique hospitalière sont exclusivement régies par les dispositions des articles 40-1 à 52 du décret du 6 février 1991. Ces dispositions présentent un caractère d’ordre public, un établissement public ne saurait s’en écarter en recourant à un mode conventionnel du contrat de travail »160
.
Une démission était possible pour les fonctionnaires ou agents non titulaires, sachant que l’ac-cord de l’administration est nécessaire et que la procédure à respecter varie selon qu’il s’agira d’un agent titulaire ou d’un agent contractuel161
. Comme autre moyen permettant cette fois un départ négocié des agents publics, il était alors possible, pour la fonction publique territoriale de recevoir une indemnité de départ volontaire, IDV, laquelle était versée suite à une démission en cas de restructuration de service, de départ définitif de la fonction publique pour création ou reprise d’une entreprise ou pour un projet personnel162
.
2. Rupture conventionnelle collective expérimentée dans la fonction publique depuis la loi du 6 août 2019
Depuis la réforme de la fonction publique en son article 24163
est prévu une application de la RC aux fonctionnaires164
. Ce projet de loi de transformation de la fonction publique a été adopté en première lecture à l’Assemblée Nationale au 28 mai 2019.
dans un contexte de contractualisation croissante du droit de la fonction publique, JCP S, 12 novembre 2019,
n° 45, 1318, p. 27.
160
Arrêt de la CAA de Lyon, 5 février 2019, n° 17LY00395.
161
Direction de l’information légale et administrative (Premier Ministre), Service-public.fr, Démission d’un
fonctionnaire ou d’un agent non titulaire, https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F513, vérifié
le 21 juillet 2017.
162
A condition que l’agent démissionne au moins cinq années avant son droit d’ouverture à sa pension de retraite. Décret n° 2009-1594 du 18 décembre 2009 pour la IDV et décret n° 2008-386 du 17 avril 2008 pour la FPE et décret n° 98-1220 du 29 décembre 1988 pour la FPH.
163
Article 24 du projet de loi de transformation de la fonction publique, 13 février 2019, présenté par Dussopt O., secrétaire d’État auprès du ministre de l’Action et des Comptes publics, p. 16.
164
Article 24 du projet de loi de transformation de la fonction publique, 13 février 2019, présenté par Dus-sopt O. : « L’article 24 renforce les garanties des agents publics, et les leviers des employeurs publics, en
instituant un mécanisme de rupture conventionnelle aligné sur celui prévu par le code du travail. Ce dispo-sitif a vocation à s’appliquer aux contractuels relevant des trois versants de la fonction publique. Il s’inscrit dans l’objectif, plus général, du Gouvernement qui est de favoriser la mixité́ des carrières publiques et pri-vées. (…) L’article prévoit une expérimentation s’agissant des fonctionnaires de l’État et hospitaliers : il est
47
Le projet de loi de transformation de la fonction publique comprend dans son exposé des motifs, une volonté « de refonder le contrat social qui lie nos agents publics au service de leur pays et
de mettre en œuvre pour ce faire une transformation ambitieuse de notre fonction publique »165
. L’introduction de la rupture conventionnelle dans la fonction publique166
, montre qu’une « sou-plesse » est voulue : « sousou-plesse dans le recrutement des contractuels, dans la gestion de leur
contrat et dans les modalités de rupture, telles semblent aujourd’hui les nouvelles règles du recours au contrat dans la fonction publique »167
. Les employeurs publics territoriaux sont aussi à 75,5% pour la mise en place de la rupture conventionnelle dans la fonction publique, ce qui ressort de la consultation en ligne du Sénat168
.
La loi de transformation de la fonction publique a été définitivement adoptée le 23 juillet 2019 et promulguée en date du 6 août 2019169
. L’article 72 de cette loi n° 2019-828 du 6 août 2019 prévoit finalement une expérimentation durant six années de la rupture conventionnelle pour les agents des trois fonctions publiques avec une entrée en vigueur au 1er
janvier 2020. Des décrets du Conseil d’État viendront bientôt poser les conditions de mise en œuvre ainsi que le montant de l’indemnité de rupture170
.
prévu d’appliquer ce dispositif à titre expérimental pendant 5 ans, à compter du 1er janvier 2020 jusqu’au 31 décembre 2025. Il s’agit d’un cas supplémentaire de cessation définitive de fonctions qui entraine radia-tion des cadres et perte de la qualité́ du foncradia-tionnaire. Calquée sur le modèle de la rupture convenradia-tionnelle des contractuels, elle ne concernera ni les fonctionnaires stagiaires, ni les fonctionnaires détachés sur con-trat, ni les fonctionnaires ayant droit à une pension de retraite à taux plein. (…) L’évaluation de ces expéri-mentations sera présentée au Parlement un an avant leur terme. Elle portera notamment sur le nombre de fonctionnaires couverts par ces dispositifs et leur coût global. L’article 24 permet également d’étendre le régime d’auto-assurance chômage des agents publics civils aux cas de privation d’emploi résultant d’une rupture conventionnelle, sur le modèle de ce qui existe pour le secteur privé, ou de certaines démissions donnant droit à une indemnité́ de départ volontaire. ».
165
Étude d’impact du projet de loi de transformation de la fonction publique, 27 mars 2019, NOR CPAF1832065L/Bleue-1, JCP A, 2019, 2276.
166
Déjà souhaité en 2015, notamment dans le rapport de Tourret A., avis de la commission des lois sur le projet de loi de finances pour 2015: Tourret A., Assemblée nationale, avis n° 2267, 9 octobre 2014.
167
Villeneuve P, Demain tous contractuels? À propos du projet de loi de transformation de la fonction
pu-blique du 14 février 2019, JCP A, 2019, act. 117.
168
Folco C. Di, Hervé L., Rapport du Sénat, 12 juin 2019, n! 570 qui montre que 75,5 % des employeurs publics territoriaux sont pour, comprenant 2200 élus locaux dont 42% représentent des communes de moins de 1000 habitants; voir aussi Walgenwitz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu dans un
con-texte de contractualisation croissante du droit de la fonction publique, JCP S, 12 novembre 2019, n° 45,
1318, p. 26.
169
Loi n° 2019-828 du 6 août 2019, loi de transformation de la fonction publique, JO du 7 août 2019.
170
Walgenwitz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu dans un contexte de contractualisation
48
Sont exclus les fonctionnaires stagiaires et les fonctionnaires à l’âge de départ légal de départ en retraite ayant une durée d’assurance suffisante pour recevoir leur pension pleine ainsi que les fonctionnaires détachés en qualité d’agent contractuel171
.
A la date de rédaction de ce travail, les modalités de mises en place pour les fonctionnaires sont encore sommaires. Il n’est pas fait usage de l’homologation par l’autorité administrative, à la place, c’est un amendement sénatorial qui vaut172
. Concernant l’accord commun des volontés des parties, celui-ci n’est pas précisé, avec comme seule garantie procédurale pour l’instant reconnue, la possibilité de se faire assister par un conseiller désigné par une organisation syn-dicale représentative de son choix173
. Il y a également une sanction pécuniaire mise en place en cas de recrutement d’un ancien agent public dans les six années suivant sa rupture convention-nelle, pour lutter contre un usage abusif de cette forme de rupture174
.
Pour l’auteur Walgenwitz, ce dispositif autorisant la rupture conventionnelle dans la fonction publique « risque de s’avérer fort coûteux pour l’employeur public au risque d’entraver sa mise
en œuvre et d’hypothéquer son succès »175
. Il faut dans tous les cas attendre pour l’instant de voir la mise en œuvre qui sera choisie ainsi que les retombées de cette politique.
En Allemagne, la convention collective pour la fonction publique des états allemands (TV-L, « Tarifvertrag der Länder »176
) pose dans son § 33 Abs. 1 b), que le contrat de travail peut être résilié à tout moment sans qu’il n’y ait prononciation d’un licenciement et sans délais, grâce à un « Auflösungsvertrag », (lequel est juridiquement identique au « Aufhebungsvertrag » en ce qu’il s’agit d’un terme plus général) s’il y a consentement mutuel177
. Dans la fonction publique
171
Walgenwitz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu dans un contexte de contractualisation
croissante du droit de la fonction publique, JCP S, 12 novembre 2019, n° 45, 1318, p. 28.
172
Amendement COM-349. Pour le Sénat, l’homologation es tune procédure trop lourde pour la fonction publique. Voir ici Walgenwitz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu dans un contexte de
contractualisation croissante du droit de la fonction publique, JCP S, 12 novembre 2019, n° 45, 1318, p. 28.
173
Walgenwitz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu dans un contexte de contractualisation
croissante du droit de la fonction publique, JCP S, 12 novembre 2019, n° 45, 1318, p. 29.
174
L’agent devra rembourser les sommes perçues dans le cadre de la rupture conventionnelle dans un délai de deux ans à partir de son nouveau recrutement. Voir l‘article 72 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 et Walgenwitz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu dans un contexte de contractualisation
croissante du droit de la fonction publique, JCP S, 12 novembre 2019, n° 45, 1318, p. 29.
175
Walgenwitz A., La rupture conventionnelle: un dispositif attendu dans un contexte de contractualisation
croissante du droit de la fonction publique, JCP S, 12 novembre 2019, n° 45, 1318, p. 29.
176
Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L).
177
Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), § 33 Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung, „(1) Das Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung
49
allemande « Öffentlicher Dienst », un tel contrat amiable de résiliation peut donc être conclu. En pratique, un supérieur va, par exemple, suite à une demande d’un salarié, faire suivre cette demande ainsi que la déclaration de consentement éclairé des deux parties178
à la gestion des ressources humaines179
, laquelle va ensuite élaborer un tel contrat de résiliation180
.