Forme écrite en tant que condition essentielle et date de prise de fin du contrat de travail

a) La forme écrite, condition fondamentale de la rupture conventionnelle

En France, l’article L. 1237-11 du Code du travail pose que le salarié et son employeur peuvent décider d’un commun accord de rompre le contrat de travail à durée indéterminée les liant, ceci devant prendre la forme de la signature par les deux parties d’une convention528

.

Ceci se retrouve dans les dires du ministère du travail, lequel pose même qu’il est « impératif » pour les deux parties de « dater, signer et porter la mention « lu et approuvé » de façon

manus-crite »529

.

La circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 et n° 2009-4 du 17 mars 2009 énonce ainsi une obligation de rédaction de l’accord en trois exemplaires suivant un formulaire type remis au salarié, à l’employeur, ainsi qu’un pour la DIRECCTE/DDTEFP ou pour l’inspecteur du travail. Nous verrons plus en détail le formulaire Cerfa dans la partie « La convention de rupture à travers un formulaire Cerfa ».

Nous voyons ici une obligation de rédiger pour les parties en trois exemplaires, le dernier étant pour la DIRECCTE. Cependant, les auteurs Wolmark et Peskine530

indiquent que « la

conven-tion doit alors être rédigée en deux exemplaires signés par chacune des parties, à défaut de quoi elle encourt la nullité », se basant sur l’arrêt de la Cour de cassation du 6 février 2013531

et ne font pas mention du troisième exemplaire ou de l’usage du formulaire Cerfa. Nous com-plétons ici leur position, d’autant que la Cour de cassation dans sa décision a seulement posé qu’un exemplaire de la convention de rupture doit être remis à chacune des parties et non qu’il

528

La signature peut avoir lieu immédiatement après l’entretien entre les parties. Voir Wolters Kluwer, Dos-sier La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, n° 16983, 23 décembre 2015, n° 231, p. 6 ; Arrêts de la Cour de cassation, chambre sociale, 3 juillet 2013, numéro de pourvoi 12-19.268 et du 19 no-vembre 2014, numéro de pourvoi 13-21.979.

529

Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008, relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée, p. 3.

530

Peskine E., Wolmark C., Droit du travail, Hypercours, 2017, 11ème

édition Dalloz, 2016, p. 377, 562.

531

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 6 février 2013, numéro de pourvoi 11-27.000, publié au bulletin.

115 ne s’agisse que de deux exemplaires signés532

. La remise de l’exemplaire de la convention de rupture conventionnelle au salarié constitue « l’unique moyen de poursuivre la procédure de

rupture conventionnelle et de la sécuriser »533

. La Cour de cassation a posé dès son arrêt du 6 février 2013,534

qu’il y aura nullité dans le cas où une des parties n’a pas reçu de copie de la

532

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 6 février 2013, numéro de pourvoi 11-27.000, publié au bulletin: « Mais attendu que la remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié est nécessaire

à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L. 1237-14 du code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause ; qu'ayant constaté que tel n'était pas le cas en l'espèce, la cour d'appel, qui en a déduit à bon droit que la convention de rupture était atteinte de nullité, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; » ; Voir aussi l’arrêt plus récent de la

Cour de cassation, chambre sociale, 3 juillet 2019, numéro de pourvoi 17-14.232 qui réaffirme que « seule

la remise au salarié d’un exemplaire de la convention signé des deux parties lui permet de demander l’ho-mologation de la convention et d’exercer son droit de rétractation en toute connaissance de cause »;

533

„Sous réserve que cet instrumentum soit signé conformément aux prescriptions du Code du travail“, voir Tricoit J.-P., Rupture conventionnelle: conditions et conséquences de la remise au salarié d’un exemplaire

de la convention, JCP S, 24 septembre 2019, n° 38, 1268, p. 30.

534

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 6 février 2013, numéro de pourvoi 11-27.000, publié au bulletin; Il convient ici de préciser au travers de l’analyse des points 2, 3 et 4 des moyens avancés dans cet arrêt, que pour la Cour, « l'inobservation de la formalité prévue à l'article 1325 du code civil n'entraîne pas

la nullité de la convention elle-même, dont elle n'affecte que la force probante, de sorte que l'inobservation de ce texte est sans effet dès lors que la partie qui l'invoque ne conteste pas l'existence même de la convention et de ses stipulations ». La Cour d’appel se basait en effet sur les conventions synallagmatiques, valables que

si faites en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct (Article 1325 du Code civil, modifié par l’ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005, art. 2 JORF 17 juin 2005);

Dans son point 3, la Cour de cassation continue, posant que la validité de la convention d’une rupture con-ventionnelle signée par les deux parties, ne voit pas sa validité subordonnée à l’établissement en deux exem-plaires et qu’ainsi « la détention par une partie du seul original signé par les deux parties n'a d'effet que sur

le terrain de la preuve de l'existence de la convention et de ses stipulations et ne fait nullement obstacle à ce que le salarié se prévale de l'existence de la convention, et en demande l'homologation à l'autorité adminis-trative, même s'il n'en détient pas d'exemplaire ». Ceci va à l’encontre de ce que nous avons affirmé de cet

arrêt, notamment pour l’obligation de rédaction de l’accord en trois exemplaires, vu que la Cour de cassation considère ici que la Cour d’appel a violé l’article L. 1237-14 du Code du travail. Effectivement, l’article L. 1237-14 du Code du travail pose seulement que « à l’issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente

adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. » Il n’y a ici pas d’indication concernant le nombre d’exemplaires.

Dans son point 4, la Cour de cassation refuse l’usage par la Cour d’appel, pour déclarer nulle la convention de rupture signée par le salarié et l’employeur, de l’absence de possession d’exemplaire de la convention signée par le salarié. La Cour d’appel considérant que le salarié n’ayant pas d’exemplaire, il ne pouvait ainsi vérifier « qu'il avait eu une parfaite connaissance des termes de la convention signée », ni présumer « qu'il

avait retenu la totalité des dispositions - en particulier qu'il pouvait contester le service public de l'emploi pour l'aider à prendre une décision en pleine connaissance de cause, qu'il disposait d'une faculté de rétrac-tation (…) ». Refus ici de la Cour de cassation pour la raison que ces « informations figuraient dans la con-vention de rupture que le salarié avait signée » et que la cour d'appel a ainsi violé les articles de lois 1316-4,

1322, 1323 et 1325 du code civil, ensemble de l'article 1134 du même code.

Dans cette décision, la Cour de cassation retient tout de même que « la remise d'un exemplaire de la

conven-tion de rupture au salarié est nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homolo-gation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L. 1237-14 du code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause » et que l’absence de remise au salarié mène en l’espèce à la nullité de la convention

116 convention535

, quant à l’arrêt plus récent du 3 juillet 2019, il impose de démontrer la remise de l’exemplaire avec date certaine536

. La convention de rupture doit non seulement avoir la forme écrite et être signée par les parties, mais elle doit également être datée537

.

La forme écrite est donc une nécessité en droit français et il en est de même en Allemagne, la forme écrite étant absolument essentielle sur la base du paragraphe 623 BGB538

.

Le législateur allemand a introduit ce paragraphe 623 BGB, en vigueur depuis le 1er

mai 2000, lequel pose qu’en marge des résiliations et contrats à durée déterminée, les accords de résiliation amiable nécessitent pour leur efficacité la forme écrite539

. Cette exigence de la forme écrite est constitutive et absolue, faisant qu’en cas de non-respect, l’acte juridique est nul suivant le pa-ragraphe 125 du BGB. Ainsi le contrat de travail n’est pas rompu mais continu avec tous ses droits et obligations. C’est la raison pour laquelle il est important de suivre cette prescription de forme540

. La forme écrite n’est pas respectée quand le contrat est échangé via fax, sms ou e-mail, la signature électronique ne valant également pas pour ce contrat541

. Cette forme écrite exigeant en Allemagne que l’employeur et le salarié signent sur le même document, un échange de lettres n’est donc également pas valable542

.

L’obligation de forme écrite en Allemagne n’a donc pas toujours été le cas pour le contrat de résiliation qui, datant du 19ème

siècle, même s’il n’avait à l’époque qu’un rôle limité543

, n’a pas

535

Mais aussi dans son arrêt du 26 septembre 2018, numéro de pourvoi 17-19.860; Tricoit J.-P., Rupture

conventionnelle: conditions et conséquences de la remise au salarié d’un exemplaire de la convention, JCP

S, 24 septembre 2019, n° 38, 1268, p. 30; Voir aussi Ferrer A., Note sous arrêt, Le Droit Ouvrier, 2013, p. 507 sur l’arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 6 février 2013, numéro de pourvoi 11-27.000.

536

Arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 3 juillet 2019, numéro de pourvoi 18-14.414, Tricoit J.-P., Note, JCP S, 2019, 1267.

537

Tricoit J.-P., Rupture conventionnelle: conditions et conséquences de la remise au salarié d’un exemplaire

de la convention, JCP S, 24 septembre 2019, n° 38, 1268, p. 31.

538

Gagel, Winkler, Kommentar SGB II, SGB III, § 159 SGB III, Aufhebungsvertrag, 78. EL, Mai 2020, Rn. 73; Gildeggen, Lorinser, Willburger, Buchmann, Brönneke, Eisenberg, Harriehausen, Jautz, Schmitt, Schweizer, Tavakoli, Thäle, Wechsler, Wirtschaftsprivatrecht, 7 Dienst- und Arbeitsvertrag, De Gruyter Oldenbourg, 4. Auflage, 2020, S., 22, 7.9.1.

539

Wollenschläger M., Arbeitsrecht, Academia Iuris Lehrbücher der Rechtswissenschaft, Carl Heymanns Verlag, 3. Auflage 2010, Rn 365.

540

Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, Verlag Dr. Otto Schmidt Köln, 4. Auflage, Preis 2012, S. 963.

541

Hjort J.P., Aufhebungsvertrag und Abfindung, Recht Aktuell, Bund Verlag, 4. Auflage 2011, S. 23.

542

Steinhemer J., Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Kompaktwissen Lohn und Personal, Datev eG Ver-lag, 2015, S. 47.

543

Preis U., Einiko B. F., Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages, Schutz der Arbeitnehmer – Verbraucher

und seine Grenzen, Schriften zum Deutschen und Europäischen Arbeits- und Sozialrecht, Band 2, Peter Lang

117 nécessité de forme écrite jusqu’au 30 avril 2000544

. Jusqu’à cette récente date, le contrat de résiliation pouvait être conclu tacitement par les parties « stillschweigender Aufhebungsver-trag » si des indices montraient que c’était la volonté des parties545

.

Le droit allemand n’exige pas que le terme « Aufhebungsvertrag » soit écrit expressément. As-surément, il suffit de pouvoir clairement reconnaître dans le document la volonté des parties de terminer le contrat de travail à une date donnée546

. Ainsi le titre du document constitue un indice sur la volonté des parties, mais c’est le contenu de l’accord qui est décisif.

Le paragraphe 623 BGB contient par ailleurs différentes fonctions d’alerte, de clarification et de preuve547

. En effet, dans l’intention d’empêcher que les parties au contrat et surtout le salarié, ne rompent le contrat de manière irréfléchie, l’exigence de forme écrite est là pour prouver de manière fiable que la volonté des parties a bien été respectée548

. C’est donc le salarié que le législateur allemand veut ici protéger d’une rupture inconsidérée de son contrat de travail. On peut cependant douter du caractère suffisant de cette condition pour protéger le salarié de contracter quand cela est à son désavantage, surtout au vu de l’absence de délai de rétractation légal allemand.

Les signatures doivent être nominatives et faites à la main549

. L’exigence de forme écrite peut être remplacée par une authentification notariale selon le paragraphe 126 IV BGB, tout comme

544

Müller, Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, S. 230, Bürgerliches Gesetz-buch, Buch 2. Recht des Schuldverhältnisses, Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse, Titel 8. Dienstver-trag, § 620 Beendigung des Dienstverhältnisses, II. AufhebungsverDienstver-trag, 2. Form des Aufhebungsvertrags, Rn 9; BAG 14.6.2006 NZA 2006, 1154.

545

Müller, Glöge, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Auflage 2016, S. 230, Bürgerliches Gesetz-buch, Buch 2. Recht des Schuldverhältnisses, Abschnitt 8. Einzelne Schuldverhältnisse, Titel 8. Dienstver-trag, § 620 Beendigung des Dienstverhältnisses, II. AufhebungsverDienstver-trag, 2. Form des Aufhebungsvertrags, Rn 9; BAG 16.3.2000, 2 AZR 196/99, BeckRS 2000, 30783764.

546

Hjort J.P., Aufhebungsvertrag und Abfindung, Recht Aktuell, Bund Verlag, 4. Auflage 2011, S. 25.

547

Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, Verlag Dr. Otto Schmidt Köln, 4. Auflage, Preis 2012, S. 963.

548

Wollenschläger M., Arbeitsrecht, Academia Iuris Lehrbücher der Rechtswissenschaft, Carl Heymanns Verlag, 3. Auflage 2010, S. 163, Rn 365.

549

Lingemann, Chakrabarti, Ein Ende, das keines ist, Die Beseitigung von Aufhebungsverträgen, NJW 2019, 2445; Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht, BW Bildung und Wissen Verlag und Software GmbH, 2008, S. 147-519.

118

par une décision judiciaire selon le paragraphe 278 VI 1 Alt. 2 ZPO550

. Dans le cas où un re-présentant signe l’accord, la qualité d’intermédiaire doit ressortir clairement de l’acte551

. Il est important de faire attention, si face à un contrat de résiliation, à ce que les signatures des deux parties au contrat soient apposées sur le même document selon le paragraphe 126 II 1 du BGB552

. A l’exception du cas où chaque partie signe également sur le même document de l’autre partie, comme posé dans le paragraphe 126 II 2 du BGB.

En effet, le principe de l’unité des documents « der Grundsatz der Urkundeneinheit » affirme que tous les éléments essentiels du contrat doivent être incorporés dans un même document, sous peine de nullité du contrat553

. Pour cette raison, une simple référence à une convention annexe revêtant une importance essentielle pour ce contrat, sera nulle et rendra nul le contrat en son entier554

.

En relation avec l’introduction de l’exigence de forme, ajoutons la problématique résultant de la résiliation amiable à travers un comportement concluant des contrats de travail en Allemagne. Une telle conclusion à travers un comportement concluant, comme cela était d’usage pratique après la prononciation d’un licenciement nul, n’est plus possible. Ceci même en cas de quittance compensatrice signée par le salarié, car en l’absence de la signature de l’employeur, il ne s’agit pas d’un contrat de résiliation valide555

.

550

BAG 23.11.2006, 6 AZR 394/06.

551

BAG 28.11.2007, 6 AZR 1108/06; Schmidt in Küttner, Personalbuch, Aufhebungsvertrag, 27. Auflage 2020, Stand BeckOK 01.06.2020, Rn. 1.

552

Lingemann, Chakrabarti, Ein Ende, das keines ist, Die Beseitigung von Aufhebungsverträgen, NJW 2019, 2445.

553

Preis U., Gotthardt M., Schriftformerfordernis für Kündigungen, Aufhebungsverträge und Befristungen

nach § 623 BGB, NZA 2000, 355; Wollenschläger M., Arbeitsrecht, Academia Iuris Lehrbücher der

Rechts-wissenschaft, Carl Heymanns Verlag, 3. Auflage 2010, S. 163, Rn 366; Bauer J.-H., Neue Spielregeln für

Aufhebungs- und Abwicklungsverträge durch das geänderte BGB?, NZA, 2002, 169.

554

Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, Verlag Dr. Otto Schmidt Köln, 4. Auflage, Preis 2012, S. 963.

555

Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis, Verlag Dr. Otto Schmidt Köln, 4. Auflage, Preis 2012, S. 964.

119

b) La date de prise de fin du contrat de travail

En France, il n’y a pas de « préavis » prévu dans la rupture conventionnelle, le terme « préavis » étant utilisé dans le cadre du licenciement et de la démission556

. Il y a donc en France le principe que les parties peuvent se mettre librement d’accord sur une date de rupture du contrat de tra-vail, tant qu’elles prennent en compte le délai laissé au DDTEFP pour qu’il statue sur la de-mande présentée557

.

On retrouve l’absence d’obligation de préavis, délai « Frist » dans le « Aufhebungsvertrag al-lemand, faisant que les parties peuvent décider dans le contrat de rompre immédiatement, tout comme elles sont libres de prévoir un délai.

En France, l’article L. 1237-13 du Code du travail défini les conditions pesant sur la rupture conventionnelle et notamment concernant la date de la rupture, précisant que celle-ci ne peut intervenir avant le lendemain du jour de la notification de l’homologation administrative, au terme du délai de quinze jours ouvrables de rétractation, ou encore après un préavis consenti entre les parties558

. Les parties peuvent donc d’un commun accord décider d’une date de rupture du contrat de travail à condition que la date soit « plus ou moins éloignée de la date minimale

qu’est la certitude que l’homologation n’a pas été refusée par la DIRECCTE »559

(Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi). Cependant, jusqu’à la date de rupture, le contrat de travail s’applique, faisant qu’il est possible que le salarié soit en congés payés et donc rémunéré normalement560

. Dans le cas où le salarié quitte la société sans avoir pris l’ensemble de ses congés payés auxquels il a droit, il recevra

556

Ministère du travail, La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, publié le 12 mars 2013, mis à jour le 20 novembre 2015 et le 11 avril 2018, http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-tra-

vail/rupture-de-contrats/article/la-rupture-conventionnelle-du-contrat-de-travail-a-duree-indetermi-nee#Quelles-sont-les-indemnites-dues-au-salarie.

557

Circulaire 2009-04 du 17 mars 2009, relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indétermi-née, p. 5.

558

Duquesque F., Droit du travail, Master Pro, 4ème

édition, lextenso édition, 2010, p. 339.

559

Ministère du travail, La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, publié le 12 mars 2013, mis à jour le 20 novembre 2015 et le 11 avril 2018, http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-tra-

vail/rupture-de-contrats/article/la-rupture-conventionnelle-du-contrat-de-travail-a-duree-indetermi-nee#Quelles-sont-les-indemnites-dues-au-salarie.

560

Ministère du travail, La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, publié le 12 mars 2013, mis à jour le 20 novembre 2015 et le 11 avril 2018, http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-tra-

120

une indemnité compensatrice de congés payés ainsi que tous les éléments de rémunération dus par l’employeur à la date de rupture du contrat de travail561

.

Concernant le cas d’une date de rupture différée après la prononciation de l’homologation, la période entre l’homologation et la terminaison de la rupture verra le contrat de travail s’appli-quer normalement selon les règles de droit commun562

. Il est tout à fait possible d’opérer une telle rupture différée, étant donné qu’aucun préavis n’est prévu563

. Cependant, étant donné le délai plus long qui s’écoulera entre l’homologation et la rupture effective, les parties auront dû bien inscrire sur le formulaire d’homologation la période d’ancienneté eu égard à la date de rupture prévue ainsi que les salaires qui n’ont pas encore été versés564

.

Il en va de même pour la rupture du contrat de travail d’un salarié protégé suivant l’autorisation de l’inspecteur du travail, c’est à dire au lendemain de la notification de l’autorisation565

ou après l’expiration du délai d’instruction.

Les parties ne sont donc pas autorisées à fixer la date de rupture du contrat de travail au jour de l’homologation ou autorisation et ceci vaut également pour les juges566

. Ceci a été jugé par la Cour de cassation dans son arrêt du 18 février 2015 et où le conseil de prud’hommes avait « ordonné la délivrance par l’employeur de l’attestation Pôle emploi et du certificat de travail

rectifiés mentionnant comme date de fin de contrat celle de l’homologation de la rupture », ce

que la Cour a considéré comme une violation des textes du Code du travail567

.

561

RPDS, mai 2017, n° 865, p. 161 ; Il en va de même en Allemagne. Voir Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch, 11. Auflage, Ottoschmidt, 2019, S. 744, Rz 127 und S. 775, Rz. 275.

562

Circulaire 2009-04 du 17 mars 2009, relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indétermi-née, p. 6.

563

Wolters Kluwer, La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, le dossier pratique, n° 16820,

Dans le document Comparaison de la rupture conventionnelle individuelle et de la rupture conventionnelle collective française avec le « Aufhebungsvertrag », contrat de résiliation allemand (Page 134-142)