Introduction générale
2. Rupture conventionnelle individuelle ou homologuée
2. Rupture conventionnelle individuelle ou homologuée
a) Intrusion
Avant la mise en place de la rupture conventionnelle individuelle de 2008, plusieurs essais ont été lancés dans le but de développer, en dehors du licenciement et de la démission, une troisième voie de rupture du contrat de travail71
. Ainsi doit être ici évoqué le rapport Virville, qui dès janvier 2004, souhaitait une « rupture négociée » de la relation de travail, qui soit non conflic-tuelle et évite « le détournement de la procédure de licenciement ou de démission pour des
raisons fiscales et sociales » 72
. Le MEDEF également avait fin 2007, proposé un concept nou-veau : « la séparabilité ou la rupture d’un commun accord des parties »73
dans le cadre de la négociation sur la modernisation du marché du travail74
; tout comme le rapport Attali de janvier 200875
, qui a proposé une « rupture à l’amiable » possible « qu’une fois assurée la sécurisation
des parcours professionnels ».
C’est toutefois à la suite de l’accord national interprofession (ANI) du 11 janvier 200876
, qu’existe depuis 2008 la rupture conventionnelle individuelle, qui n’est ni un licenciement, ni
71
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 307.
72
Virville M. de, Pour un code du travail plus efficace, rapport au ministre des Affaires sociales, du travail et de la solidarité, janvier 2004, spéc. Proposition n° 17.
73
Au final, la résiliation du contrat de travail se fait bien dans le cadre de la rupture conventionnelle, par le seul accord des parties. La rupture conventionnelle reste récente en droit positif du travail. Voir ici Héas F.,
Droit du travail, Paradigme, 7ème
édition, 2020, p. 374 ; Favennec-Héry F., Rupture conventionnelle du
con-trat de travail : quel domaine ?, SSL, 2008, n° 1360 ; Lagesse P, Bouffier N., Les frontières de la rupture conventionnelle, Dr. Soc., 2012, p. 14 ; Loiseau G., Rupture du troisième type : la rupture conventionnelle du contrat de travail, Dr. Soc., 2010, p. 297 ; Loiseau G., La rupture conventionnelle au régime du droit commun, JCP S, 2014, 1078 et Patin M., L’évolution du contrôle de la rupture conventionnelle, JCP S, 2012,
1002.
74
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 307.
75
Rapport Attali, proposition 145, Attali J., Rapport de la commission pour la libération de la croissance
française : trois cents décisions pour changer la France, janvier 2008.
76
Relatif à la modernisation du marché du travail. Voir Fabre A., L’accord du 11 janvier 2008 sur la
moder-nisation du marché du travail, une tentative d’évaluation, Revue de l’OFCE, avril 2008, n° 107, pp. 5 à 28 ;
Dalmasso R., La place du consentement du salarié dans les contentieux de la rupture conventionnelle, sous la direction de Sachs T., Thèmes et commentaires, Dalloz, Paris, 2012, p. 221.
23 une démission77
. Cet « objet juridique non identifié »78
, inédit et classique79
de 2008 qu’est la rupture conventionnelle, a vite été considéré comme « l’une des mesures les plus importantes
de l’ANI »80
, ou encore comme « la pierre angulaire de la modernisation du marché du travail »81
.
Ainsi, à l’inverse de l’Allemagne où le contrat de résiliation est autorisé et utilisé depuis assez longtemps (19ème
siècle), la France n’a vu l’introduction du dispositif de rupture convention-nelle et son entrée en vigueur dans le droit français qu’au 1er
août 2008.
Historiquement, les relations salariales suivaient la logique contractuelle, le contrat de travail étant « une relation contractuelle comme une autre »82
. Cette approche a progressivement re-connu une certaine spécificité de la relation salariale, amenant le développement d‘une logique plus statutaire83
. Désormais, la rupture conventionnelle individuelle re-contractualise84
en quelque sorte les relations salariales, en articulant des logiques contractuelles et statutaires85
.
77
Article L. 1237-11 du Code du travail, créé par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, art. 5 ; Wolters Kluwer, Dossier La rupture conventionnelle, Liaisons Sociales Quotidien, n° 16983, 23 décembre 2015, n° 231, p. 1; Sur l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, voir Dockès E., Un accord donnant donnant,
donnant, donnant…, Dr. Soc., 2008, p. 280 et Auzero G., L’accord du 23 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail : l’ébauche d’une flexisécurité à la française, RDT, 2008, p. 152 et suivantes ; Auzero
G., Baugard D., Dockès E., Droit du travail, 31ème édition Dalloz, 2017, p. 509.
78
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 307.
79
Ray J.-E., Résiliation: succès statistique, doute judiciaire, Liaisons soc., février 2012, p. 50 sur la coexis-tence entre la RCH et la résiliation amiable du Code civil.
80
Dord D., Rapport pour la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l’Assemblée
natio-nale, n° 789; Également considéré comme la « mesure phare de l’accord », d’après Favennec-Héry F., La rupture conventionnelle du contrat de travail, mesure phare de l’accord, Dr. Soc., 2008, p. 311 à 315.
81
Bernard-Raymond P., Rapport au Sénat, n° 306, p. 3 ; À l’inverse, certains auteurs posaient une vision réductrice de ce dispositif : Lagesse P., Bouffier N., Les frontières de la rupture conventionnelle, Dr. Soc., 2012, 14 : « Si l’on voulait faire de la provocation, on pourrait dire que le législateur n’a rien introduit de
nouveau en 2008 sinon l’homologation par l’administration de la rupture d’un commun accord. Cette ana-lyse, toutefois, serait bien évidemment réductrice » ; voir également Dalmasso R., La place du consentement du salarié dans les contentieux de la rupture conventionnelle, sous la direction de Sachs T., Thèmes et
com-mentaires, Dalloz, Paris, 2012, p. 221.
82
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 308.
83
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 308.
84
Lokiec P., La contractualisation du licenciement, SSL, 2009, n° 1383 et Sachs T., La raison économique
en droit du travail, Contribution à l’étude des rapports entre le droit et l’économie, thèse, 24 octobre 2009,
p. 515.
85
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 308 ; La contractualisation de la rupture au travers d’accords de volontés, a comme danger de permettre un contournement du droit du licenciement : voir Radé C., « L’autonomie du
24
Ces logiques du statut et du contrat s’articulent différemment selon les périodes et branches du droit, les époques ayant des fois considéré le contrat comme étant dispensateur de justice et de liberté, ou alors comme un outil d’abus et d’injustice. Ainsi, la relation de travail qui, après la révolution française, est tout d’abord placée sous la liberté contractuelle pour protéger les par-ties et garantir leurs libertés86
, a ensuite vu la logique statutaire s’imposer, notamment pour la raison que la « situation prépondérante d’une partie par rapport à l’autre nécessite
d’aban-donner un instant l’égalitarisme volontariste du Code civil afin de soustraire le contrat de tra-vail, dans une certaine mesure, aux règles de droit commun »87
. La première réduction de l’as-pect purement contractuel88
du contrat de travail a été l’instauration du droit du licenciement, qui a encadré la rupture du contrat de travail en avantageant l’employeur89
.
La rupture conventionnelle a été introduite en France dans le Livre II du Code du travail où elle est codifiée aux articles L. 1237-2 et suivants. Rappelons que cette rupture conventionnelle française qui ne vaut que pour les CDI90
(contrairement à l’Allemagne qui l’autorise aussi pour les CDD), n’intervient qu’une fois la période d’essai terminée91
.
Divers textes réglementaires, l’arrêté du 18 juillet 2008 concernant les modèles de la demande d’homologation d’une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée ; le décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008, posant des mesures relatives à la modernisation du mar-ché du travail et le décret n° 2008-716 du 18 juillet 2008 portant diverses mesures relatives à la modernisation du marché du travail et les deux circulaires DGT, circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 relative à l’examen de la demande d’homologation d’une rupture convention-nelle d’un contrat à durée indéterminée et la circulaire DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009
transactions, Dr. Soc., 2000, p. 178 et Savatier J., Les limites de la faculté de résiliation amiable du contrat de travail, RJS, 2004, n° 179.
86
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 308.
87
Millet, dont les propos ont été rapportés par Tholozan O., Histoire du contrat de travail, Cahiers de l’ins-titut Régional du travail de l’Université de la Méditerranée, 2004, n° 12, p. 75.
88
Sur l’aspect contractuel des relations de travail, voir Bessy V. Ch., Les limite de la contractualisation de
la relation de travail, LGDJ, 2007.
89
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 309.
90
Ministère du travail, La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, publié le 12 mars 2013, mis à jour le 20 novembre 2015, http://travail-emploi.gouv.fr/droit-du-travail/rupture-de-con-trats/article/la-rupture-conventionnelle-du-contrat-de-travail-a-duree-indeterminee.
91
Ainsi que posé dans le deuxième alinéa de l’article L. 1231-1 du Code du travail ; Voir aussi Viart H., La
25
relative à la rupture conventionnelle d’un contrat à durée indéterminée, complètent la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.
La rupture conventionnelle représente un tournant. Elle ne se substitue en effet pas aux pra-tiques conventionnelles la précédant92
. La procéduralisation créée dans la rupture convention-nelle, avec comme nous le verrons, un entretien préalable93
, un délai de rétractation et une ho-mologation administrative entre autres, veut garantir la « qualité » de la rupture convention-nelle94
.
L’entretien préalable à la rupture conventionnelle constitue une singularité de ce dispositif, étant donné qu’il n’existe en droit commun des obligations aucune règle générale imposant une telle négociation préalable à un contrat95
. Nous verrons qu’il s’agit cependant d’une singularité très sommaire, avec un seul entretien véritablement imposé et la conclusion de la rupture con-ventionnelle pouvant avoir lieu durant ce même et unique entretien96
. Un seul entretien est mal-heureusement très souvent la règle aussi en Allemagne.
Enfin, « Il y a ceux qui croient à la rupture du contrat de travail d’un commun accord et ceux
qui n’y croient pas »97
; et étant donné que dans la rupture conventionnelle individuelle, tout est fait « pour présenter le salarié, encore pris dans les liens de la subordination, comme un
acteur libre et éclairé d’un processus conventionnel qui servirait ses intérêts »98
, on comprend
92
Meftah I., Les accords collectifs de gestion de l’emploi, thèse, 30 novembre 2018, p. 111 et voir Marquet de Vasselot L., Martinon A., Licenciement pour motif économique, Rupture du contrat de travail et
suppres-sion d’emplois, JCP S, 2017, n° 25, 1312 et Mir J.-M., Aknin F., Rupture du contrat de travail, Les nouvelles ruptures amiables prévues par accord collectif, JCP S, 2017, n° 23, 1317 ;
Il en va de même pour la RCC, voir Loiseau G., Quelques observations sur les ruptures conventionnelles
collectives d’un commun accord, SSL, 2017, n° 1788.
93
Un ou plusieurs entretiens, voir notamment l’article L. 1237-12 du Code du travail ainsi que la note de Grumbach T, Serverin E., sur l’arrêt de la Cour d’appel d’Angers, Dr. soc., 18 janvier 2011, RDT 2011, p. 452 et Lokiec P., Droit du travail, Tome I, Les relations individuelles de travail, Thémis droit, Puf, 2011, p. 314.
94
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, p. 310.
95
Alves-Conde M., L’aptitude à consentir du salarié, thèse, 29 novembre 2018, p. 159 et Laithier Y.-M., À
propos de la réception du contrat relationnel en droit français, Recueil Dalloz, 2006, p. 1003.
96
Lhernould C., Observations, JSL, 2013, n° 350-2, sur l’arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 3 juillet 2013, numéro de pourvoi 12-19.268, Bull. Civ., V, n° 178.
97
Couturier G., Les ruptures d’un commun accord, Dr. Soc., 2008, p. 923.
98
Mais cela vaut également pour la rupture conventionnelle collective. Serverin E., Quels droits pour quel
26
de par cette logique même, que l’objectif principal n’est pas de créer une nouvelle rupture pour les salariés, mais bien pour les employeurs.
Pour l’auteur Pélissier J., la loi de modernisation est en réalité « plus soucieuse de sécurité
juridique que de sécurité de l’emploi », avec un objectif de compensation des « facilités accor-dées aux employeurs pour rompre ou modifier le contrat de travail par l’attribution de droits nouveaux aux salariés qui perdraient leur emploi »99
. Une garantie de « qualité » ne signifie pas efficacité et en sortant ici de la bipolarisation classique100
des modes de rupture des contrats de travail à durée indéterminée qui garantissent une « certaine protection du salarié » lors de la rupture, la conséquence de l’instauration de ce nouveau mode de rupture est d’autant plus importante en France101
.
b) Délimitations
Bien entendu, les ruptures d’un commun accord102
existaient déjà en France avant la mise en œuvre de la rupture conventionnelle. Notamment sur la base de l’article L. 1221-1 du Code du travail, posant que « le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être
établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter ». Plus encore, la
99
Pélissier J., Modernisation de la rupture du contrat de travail, RJS, 8-9/2008, p. 679.
100
Licenciement, dans le cas où les conditions de la démission ne sont pas remplies. Également, démission suite à l’initiative du salarié ou licenciement suivant l’initiative de l’employeur. Voir aussi Pélissier J., Supiot A., Jeanmaud A., Droit du travail, 24 ème édition, Dalloz, 2008, n° 409, p. 526 sur « une distinction devenue
primordiale enter la démission du salarié (…) et le licenciement »; Voir aussi Waquet P., Les ruptures du contrat de travail et le droit du licenciement, RJS, octobre 2004, p. 675 à 686; Sur les autres modes de rupture
que la démission et le licenciement, mais qui restent dans leur ombre (rupture amiable ou prise d’acte notam-ment), voir Masanovic P., Baradel S., Les nouveaux modes de rupture du contrat de travail, Le Droit Ouvrier, avril 2009, p. 182 à 191.
101
Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Le Droit Ouvrier, juin 2010, n° 743, pp. 310 et 311 ; Voir aussi sur le diptyque, rupture à l’initiative de l’un ou l’autre des contractants en tant que socle de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, Frouin J.-Y., Les ruptures à l’initiative du salarié et le droit de la rupture du contrat de travail, JCP S, 2008, n° 1407 et Fraise E., Les ruptures du contrat de travail à l’initiative du salarié, RPDS, 2007, p. 383.
102
Couturier G., Les ruptures d’un commun accord, Dr. Soc., 2008, p. 923 à 932 et voir notamment les références directes présentes dans l’article L. 1243-1 du Code du travail sur le CDD, ainsi que les références indirectes avec les dispositions légales sur le congé de mobilité ou les départs négociés pour emplois menacés par exemple. Voir ici Pujolar O., Rupture conventionnelle et régime de la rupture du contrat de travail à
27
rupture de contrats par la volonté commune des contractants est « vieille comme le Code
Napo-léon »103
.
Ce travail se penchera ainsi brièvement sur la rupture amiable104
, antérieure à la rupture con-ventionnelle à des fins de distinction claire.
Par exemple, la rupture amiable ne pouvait avoir lieu quand un licenciement pour cause écono-mique valait105
, quand un litige existait entre salarié et employeur, ou concernant les salariés protégés ; tandis qu’avec la nouvelle rupture conventionnelle, cela est possible106
.
La rupture conventionnelle pouvant être conclue même dans un contexte de difficultés écono-miques, elle sort clairement de l’intolérance jusqu’alors totale concernant le droit du licencie-ment pour motif économique, lequel n’acceptait pas que des ruptures puissent s’y soustraire107
. Le risque d’évitement du droit du licenciement pour motif économique est considérablement augmenté.
103
Permis par l’article 1134 du Code civil. Bouaziz P., Collet-Thiry N., La rupture conventionnelle du contrat
de travail à durée indéterminée: mode d’emploi, Le Droit Ouvrier, 2010, n° 739, p. 65.
104
Rupture amiable qui, « fondée sur l’antique article 1134 du Code civil sera très certainement à ranger au
rayon des antiquités dans les années à venir »: Radé C., Retour sur une espèce en voie de disparition: la rupture amiable du contrat de travail, Dr. Soc., 2009, p. 557; Article 1134 du Code civil, qui depuis 1804
suivait l’adage « Ce que les parties ont fait, elles peuvent le défaire », voir Ray J.-E., Droit du travail, Droit
vivant 2020, Wolters Kluwer, 28ème
édition, 2019, p. 499.
105
Mais cependant, comme posé dans l’arrêt de la cour de cassation, chambre sociale, 2 décembre 2003, Bull. Civ., V, n° 308 et selon l’auteur Héas F., « À l’exclusion des salariés protégés, la rupture amiable d’un
commun accord ou négociée a ainsi toujours permis de mettre fin à la relation individuelle de travail, y compris dans le cadre d’un projet de licenciement pour motif économique. » : Héas F., Droit du travail,
Paradigme, 7ème
édition, 2020, p. 374.
106
Une rupture conventionnelle individuelle peut être conclue, même si l’entreprise est dans une phase de difficultés économiques qui va la pousser à vouloir se séparer de salariés: voir l‘instruction DGT n° 2010-02 du 23 mars 2010, relative à l’incidence d’un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle d’un contrat de travail à durée indéterminée et Rousseau D., avec la collaboration de Fricotté L., Renaud A.,
Le Mémo social 2015, Liaisons Sociales Quotidien, Wolters Kluwer, avril 2015, p. 925; Sur l’existence d’un
litige entre les parties, la Cour de cassation a affirmé dans son arrêt du 30 septembre 2013, que l’existence d’un différend entre les parties au contrat de travail n’est pas à même d’affecter par elle-même la validité de la convention de rupture conventionnelle conclue : voir l’arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 30 septembre 2013, numéro de pourvoi 12-19.711, non publié au bulletin (rejet) ; Tandis que concernant un rupture amiable, la Cour de cassation posait dans son arrêt du 6 février 2008, numéro de pourvoi 06-40.507, que « le contrat de travail ne peut faire l’objet d’une résiliation d’un commun accord entre les parties qu’en
l’absence de tout litige entre elles sur la rupture » et Radé C., Note, Dr. Soc., 2009, p. 557 sur l’arrêt de la
Cour de cassation, chambre sociale, 11 février 2009 ; Sur l’exclusion pour les salariés protégés dans la rupture d’un commun accord, voir Bouaziz P., Collet-Thiry N., La rupture conventionnelle du contrat de travail à
durée indéterminée: mode d’emploi, Le Droit Ouvrier, 2010, n° 739, p. 66 et Héas F., Droit du travail,
Para-digme, 7ème
édition, 2020, p. 374 avec l’arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale, 2 décembre 1992, Bull. civ., V, n° 578.
107
28
La rupture conventionnelle veut clairement et dans la plupart des cas, favoriser le départ de salariés dont les employeurs veulent se séparer108
. En leur « offrant » un accès à l’indemnité chômage, avec report sur la collectivité publique et délais de carence, ainsi qu’une indemnité de rupture.