Partie I. Définitions, motifs et conditions d’une rupture amiable d’un contrat de travail
V. Particularités allemandes
2. Clauses habituelles d’un « Aufhebungsvertrag » allemand
Nous avons vu que si la rédaction du « Aufhebungsvertrag » est libre en Allemagne, c’est-à-dire qu’il n’y a pas, contrairement à la France, de formulaire Cerfa à utiliser, ni à respecter les conditions de l’administration du travail pour recevoir l’homologation, que ce contrat de rési-liation allemand doit cependant être écrit et qu’il comprend en règle générale un certain nombre de clauses, lesquelles assurent que les parties s’accordent sur les points les plus importants. Il en va notamment d’incorporer dans le contrat de résiliation le montant (s’il y a) de l’indem-nité735
, celle-ci n’étant pas obligatoire en Allemagne ; la date de rupture de la relation de travail ; le contenu du certificat de travail ; une obligation de restitution et des clauses supplémentaires que nous verrons ci-dessous.
Un préambule est donc le bienvenu, comprenant les raisons pour lesquelles le contrat de rési-liation a été conclu (« Aufhebungsvertrag » conclu à la place d’un licenciement économique suivant une suppression du domaine de recherche du salarié par exemple).
a) Clauses supplémentaires prévues habituellement dans un « Aufhebungsvertrag »
(a) Clause d’exemption de travail « Freistellung » et clause d’exemption de travail irré-vocable « unwiderrufliche Freistellung »
Les parties peuvent prévoir une clause libérant le salarié de son travail jusqu’à la date de rési-liation du contrat de travail, notamment en utilisant des restes de congés payés par exemple ou d’heures supplémentaires si l’employeur ne tient pas à verser ceux-ci au travers d’une rémuné-ration736
. Cette clause d’exemption de travail simple peut signifier que le salarié peut être obligé de revenir travailler jusqu’à la date de rupture de son contrat de travail, si exigé de lui par l’employeur. En revanche, si une telle libération du travail est irrévocable, « unwiderrufliche Freistellung », il n’aura pas à revenir travailler et l’employeur doit faire attention d’ajouter dans cette clause que la clause de non-concurrence du contrat de travail vaut toujours pour cette
735
Voir ici la partie sur l’indemnité allemande : « Indemnité de départ; Indemnités en Allemagne ».
736
Voir aussi les parties de ce travail : « Autre possibilité pour une non application d’une période de carence à travers une exemption irrévocable » ; « Exonérations fiscales, Allemagne ».
155 période737
. Par ailleurs, une telle « Freistellung », tout comme une renonciation en justice « Klageverzicht »738
, entre autres, est soumise au contrôle des AGB739
.
(b) Clause « turbo » comme droit à une résolution anticipée du contrat de travail « Tur-boklausel »
Une telle clause « turbo »740
permet au salarié qui a obtenu une clause d’exemption de travail de pouvoir mettre un terme prématuré à son contrat de travail.
Un exemple : un salarié a obtenu une clause d’exemption de travail pendant 4 mois. Si au bout de deux mois il a déjà retrouvé du travail, il peut alors faire usage de cette clause pour en infor-mer son employeur et mettre fin à la relation de travail sous une semaine. Il est souvent conclu dans une telle clause que les salaires qui auraient encore dû lui être versés pour les deux mois restants, lui soient payés au travers d’une indemnité.
De cette manière, le salarié peut commencer son nouveau travail rapidement et il recevra tout de même les salaires restants. L’avantage pour l’employeur est que le paiement de ces salaires sous forme d’indemnité lui permet d’éviter les cotisations sociales « Lohnnebenkosten », les-quelles s’ajoutent au versement d’un salaire brut d’un salarié.
737
Günther in Gsell, Krüger, Lorenz, Reymann, Großkommentar, BGB § 626 Fristlose Kündigung aus
wich-tigem Grund, BeckOK, 01.08.2020, Rn. 33; Labisch, Kanzlei für Arbeitsrecht, Aufhebungsvertrag, IV. Was sollte noch darin stehen?, accès le 10 mars 2019,
https://www.arbeitsrecht-rheinland-pfalz.de/glossar-be-griffserlaeuterung-rechtlicher-begriffe/glossarbegriffe/aufhebungsvertrag.html.
738
Sachant qu’une telle clause „Klageverzicht“ n’est pas nécessaire dans un „Aufhebungsvertrag“, étant donné qu’il renonce de par la conclusion du contrat de résiliation à une action en justice „Kündigungsschutz-klage“. Voir Rolfs in APS, Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen,
Kündigungsrecht, 5. Auflage, C. H. Beck, 2017, Rn. 43 a, 43 b.
739
Clemenz S., Burghard K, Krause R., AGB-Arbeitsrecht, Kommentar, Dr. Otto Schmidt, 2013, S. 306, 133; BAG v. 24.2.2016 – 5 AZR 258/14, NZA 2016, 762; BAG v. 12.3.2015 – 6 AZR 82/14, NZA 2015, 676; Stoffels in WLP, Anh. ArbR zu § 310 Rz. 95.
740
Voir Däubler, Einvernehmlicher Personalabbau bei drohender Krise?, NZA 2020, 10, 12 sur l’utilisation de la „Turboprämie“: prime turbo; Cette prime „Turboprämie“ est aussi appelée „prime de sprinter“ „Sprin-terprämie“ ou encore „prime de décideur rapide“ „Schnellentscheiderprämie“; Rolfs in APS,
Großkommen-tar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, Kündigungsrecht, 5. Auflage, C. H. Beck,
156
(c) Clauses de renonciation à une action en justice « Klageverzicht » ou portant sur les frais de procédure « Verfahrenskosten »
Voir la partie : « « Aufhebungsvertrag » conclu après ou pendant un licenciement : clause de renonciation d’action en justice « Klageverzicht »741
et clause sur les frais de procédure « Ver-fahrenskosten » ».
(d) Clause d’exécution : « Erledigungsklausel/Ausgleichsklausel »
Une telle clause742
prévoit que toutes les réclamations réciproques de la relation de travail ne sont plus justifiées743
. Le danger d’une telle clause vient dès lors que le contrat de résiliation ne contient pas également d’énonciation des créances sur lesquelles cette clause ne vaut pas744
. Il est ainsi crucial que les salariés mais aussi les employeurs allemands s’entendent et inscrivent dans le contrat de résiliation toutes les créances « Forderungen » existantes, accompagnées d’un montant, pour s’assurer qu’une telle clause d’interdiction de compensation « Ausgleichsklausel / Erledigungsklausel » ne mène à leur extinction745
.
Une telle clause « Ausgleichsklausel » est soumise à un contrôle du contenu quand intégrée dans un « Aufhebungsvertrag »746
, pour la raison que les salariés ne vont pas regarder aussi
741
Une telle clause „Klageverzicht“ n’est pas nécessaire dans un „Aufhebungsvertrag“, étant donné que le salarié renonce de par la conclusion du contrat de résiliation à une action en justice, qui n’est possible qu’en cas de licenciement. „Kündigungsschutzklage“. Voir Rolfs in APS, Großkommentar zum gesamten Recht
der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, Kündigungsrecht, 5. Auflage, C. H. Beck, 2017, Rn. 43 a, 43 b.
Clemenz S., Burghard K, Krause R., AGB-Arbeitsrecht, Kommentar, Dr. Otto Schmidt, 2013, S. 310, 142.
742
Günther in Gsell, Krüger, Lorenz, Reymann, Großkommentar, BGB § 626 Fristlose Kündigung aus
wich-tigem Grund, BeckOK, 01.08.2020, Rn. 30 et 31.
743
Clemenz S., Burghard K, Krause R., AGB-Arbeitsrecht, Kommentar, Dr. Otto Schmidt, 2013, S. 306, 134.
744
Labisch, Kanzlei für Arbeitsrecht, Aufhebungsvertrag, IV. Was sollte noch darin stehen?, accès le 10 mars 2019, https://www.arbeitsrecht-rheinland-pfalz.de/glossar-begriffserlaeuterung-rechtlicher-be-griffe/glossarbegriffe/aufhebungsvertrag.html.
745
Peuvent être par exemple nommés, une clause de non-concurrence post-contractuelle, dette sur prêt ou une obligation de confidentialité entre autres : Labisch, Kanzlei für Arbeitsrecht, Aufhebungsvertrag, IV. Was
sollte noch darin stehen?, accès le 10 mars 2019,
https://www.arbeitsrecht-rheinland-pfalz.de/glossar-be-griffserlaeuterung-rechtlicher-begriffe/glossarbegriffe/aufhebungsvertrag.html.
746
BAG v. 12.3.2015 – 6 AZR 82/14, NZA 2015, 676; BAG v. 24.2.2016 – 5 AZR 258/14, NZA 2016, 762; BAG v. 21.6.2011 – 9 AZR 203/10, NZA 2011, 1338; Stoffels, NJW 2012, 107 (108); Krause in Staudinger, 2013, Anhang zu § 310 BGB Rz. 225; Clemenz S., Burghard K, Krause R., AGB-Arbeitsrecht, Kommentar, Dr. Otto Schmidt, 2013, S. 307, 137: Die Klausel unterliegt einer Inhaltskontrolle, wenn, wie häufig, der Anspruchsverzicht als Nebenbestimmung eines Aufhebungsvertrages vereinbart wird.
157
minutieusement la clause quand celle-ci se trouve incorporée dans un tel contrat747
. Cette clause ne sera considérée appropriée que si la renonciation touche les deux parties ou si le salarié se voit octroyer une compensation correspondante748
.
(e) Interdiction de la compensation dans le « Aufhebungsvertrag: « Aufrechnungsver-bot »
Les contrats de résiliation allemand « Aufhebungsverträge » prévoient également très souvent und interdiction de compensation « Aufrechnungsverbot ». Cela signifie pour le salarié que son indemnité ne peut par exemple pas servir à compenser des dommages-intérêts dûs à son em-ployeur749
. Selon le paragraphe 309 Nr. 3 du BGB, il est cependant interdit de prévoir une clause, au travers de laquelle le salarié n’est plus à même de compenser une revendication in-contestée ou constatée judiciairement, ceci devant être ainsi pris en compte lors de la formula-tion de l’interdicformula-tion de la compensaformula-tion dans le contrat de résiliaformula-tion.
(f) Exclusion des droits de rétention dans le « Aufhebungsvertrag » : « Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten »
En Allemagne les contrats de résiliation « Aufhebungsverträge » prévoient régulièrement une formule excluant les droits de rétention « Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten » : par exemple à travers la formulation « les parties contractantes n’ont aucun droit de rétention à l’égard des obligations découlant du présent contrat de résiliation »750
. Ceci peut permettre de s’assurer, pour le salarié, que son employeur ne décide pas de finalement se garder une part de l’indemnité prévue ; et pour l’employeur, de s’assurer que son salarié ne décide pas de ne pas
747
Ils feront plus attention si la clause de renonciation est isolée par exemple. Voir Stoffels, NJW 2012, 107 (108).
748
Stoffels in WLP, Anh. ArbR zu § 310 Rz. 97; Stoffels, NJW 2012, 107 (108).
749
Lingemann, Groneberg, Der Aufhebungsvertrag (Teil 4), NJW 2011, „17. Aufrechnungsverbot“, S. 2939.
750
Lingemann, Groneberg, Der Aufhebungsvertrag (Teil 4), NJW 2011, „16. Zurückbehaltungsrecht“, S. 2939: « Formulierungsbeispiel: « Den Vertragsparteien steht kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der
158
rendre le véhicule de fonction par exemple tant que son certificat de travail n’est pas à son goût751
.
(g) Contrôle des conditions générales des clauses interdisant la compensation ou ex-cluant des droits de rétention
L’interdiction de compensation „Aufrechnungsverbot“ ainsi que l’exclusion de droits de réten-tion « Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten“ doivent être introduits de manière réfléchie dans le contrat de résiliation, étant donné les spécificités du contrôle des conditions générales « AGB-rechtliche Besonderheiten ». Le tribunal fédéral du travail allemand a rappelé que des clauses d’exécution « Ausgleichsklauseln » ne peuvent pas permettre à éviter le contrôle du contenu prévu au § 307 Ab. III 1 BGB, avançant l’argument que de telles clauses font partie du « Aufhebungsvertrag » en tant que clause supplémentaire752
.
En effet, la décision du tribunal fédéral du travail du 24 février 2016753
concernait une clause d’un « Aufhebungsvertrag » qui prévoyait une renonciation mutuelle des créances « beidsei-tiger Forderungsverzicht ». La salariée qui souhaitait commencer un autre travail était à l’ori-gine de la demande de ce contrat de résiliation, contrat qu’elle a signé après réception par l’em-ployeur. Malgré que le fait que cette renonciation mutuelle soit sujette au contrôle du para-graphe 307 I 1 BGB, le tribunal a considéré que cette clause ne pénalise indûment un salarié que si l’employeur a utilisé la situation du salarié contrairement aux exigences de la bonne foi
751
Lingemann, Groneberg, Der Aufhebungsvertrag (Teil 4), NJW 2011, „16. Zurückbehaltungsrecht“, S. 2939.
752
Stoffels M., BAG, AGB-Kontrolle einer Ausgleichsklausel im Aufhebungsvertrag, NJW 2012, S. 103: „Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen aus Gründen der
Vertragsfrei-heit regelmäßig ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt einer Inhaltskontrolle. Ausgleichsklauseln sind als Teil eines Aufhebungsvertrags nicht Haupt-, sondern Ne-benabrede und deshalb nicht kontrollfrei.“; Écrit du tribunal fédéral du travail en relation avec son arrêt BAG
21.06.2011, 9 AZR 203/10 (LAG München): Le BAG a ici donné raison au plaignant, posant que la « betrie-bliche Übung », c’est-à-dire l’habitude de l’entreprise fait que les créances demandées par la salariée ne sont pas éliminées par la « Ausgleichsklausel » : siehe Seite 105, 11I, 121 : « Unter einer betrieblichen Übung ist
die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden.“
C’est à dire que l’entreprise a régulièrement répété un comportement duquel il peut être conclu que cet avan-tage ou indemnité sera versée de manière permanente.
Concernant les « formulierte Ausgleichs- und Verzichtsklauseln“, voir également les auteurs Böhm, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 919; Preis, Bleser, Rauf, DB 2006, S. 2812, DB Jahr 2006 Seite 2812; ainsi que la jurisprudence: BAG, NZA 2008, NZA Jahr 2008 Seite 219 ; LAG Schleswig-Holstein, NZA-RR 2004, NZA-RR Jahr 2004 Seite 74; LAG Düsseldorf, DB 2005, DB Jahr 2005 Seite 1463.
753
159
« entgegen den Geboten von Treu und Glauben » dans le but de faire valoir ses propres intérêts. La cour avance ce cela n’était pas le cas, faisant que les revendications de la salariée sont éteintes suite à la clause de renonciation « Verzichtsklausel »754
. La cour a souligné le fait que cette clause n’était pas cachée dans le contrat de résiliation mais était même située juste au-dessus de l’emplacement des signatures755
et dit que la salariée aurait dû s’attendre à ce que l’employeur chercherait à « nettoyer » « Gesamtbereinigung » les créances, sachant que pour la cour, l’employeur n’avait pas d’obligation de notifier ce point à la salariée756
. On remarque encore une fois que les salariés allemands doivent être très attentifs aux implications exactes des clauses inscrites dans leur contrat de résiliation, surtout si des sommes importantes sont en jeu et auxquelles ils renonceront faute d’inattention.
754
BAG, 24.02.2016, 5 AZR 258/14, Punkt 21 3.
755
BAG, 24.02.2016, 5 AZR 258/14, Punkt 33.
756
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