La reproduction sur la mémoire cache d’un ordinateur

376. Le copyright puis le droit d’auteur sont en partie le fruit d’une réaction contre la reproduction des œuvres sans l’autorisation des auteurs671. L’impression avait en effet pris son essor avec l’invention de la machine à imprimer. Il s’agissait d’une reproduction qui était le fruit d’un geste volontaire du copiste et qui pouvait être effectuée facilement sans l’accord de l’auteur.

377. L’invention de l’ordinateur a profondément changé le rapport que nous avons avec la reproduction. En effet, lorsqu’un ordinateur montre à l’écran une œuvre ou une information, il en effectue une reproduction temporaire672. La mémoire, dite cache, permet à l’ordinateur de retrouver plus rapidement les informations qui sont stockées sur sa mémoire673 que s’il devait revenir systématiquement sur la page internet. Ce système assure par conséquent une plus grande rapidité de traitement des commandes de l’utilisateur de l’ordinateur et correspond à la recherche de vitesse qui marque désormais les sociétés post-modernes. Les reproductions sont en général réalisées sans l’accord de l’auteur674 et souvent sans même que l’utilisateur ne le sache675. Nous sommes ainsi passés d’un monde dans lequel la reproduction était forcément un acte volontaire requérant une certaine dose d’énergie et de temps, à un nouveau paradigme dans lequel la reproduction est effectuée sans volonté de l’internaute et quasi immédiatement. Bien que le droit d’auteur français et le copyright américain soient traditionnellement indifférents à la question de l’intentionnalité676, il n’était pas possible de laisser les auteurs engager la responsabilité de tout utilisateur d’un ordinateur.

378. Ce problème est rapidement devenu mondial. En 1996 s’est tenue à Genève sous l’égide de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle une conférence visant à moderniser le droit d’auteur conventionnel afin de l’adapter au défi des nouvelles

671

L. PFISTER, « L’auteur, propriétaire de son œuvre. La formation du droit d’auteur du XVIe siècle

à la loi de 1957 », thèse, 1999, p. 28. Il n’en reste pas moins que la loi de la Reine Anne avait

également pour objectif d’assurer un contrôle sur les publications. L’objectif principal était donc de surveiller la parution d’écrits critiques et, subsidiairement, de permettre aux auteurs de lutter contre le pillage de leurs œuvres. C. JOYCE, « Copyright Law », Lexisnexis, 9e édition, 2013, p. 37.

672

Commerce Rep. (DMCA), p.50 ; S. Rep. (DMCA), p. 41.

673

La mémoire cache est dix fois plus rapide que la mémoire Ram. Voir Pedila, « La mémoire cache

d’un ordinateur », pedila.com, 4 janvier 2013, accessible à

http://pedila.com/informatique/processeurs/la-memoire-cache-un-ordinateur.html.

674

G. De Broglie, « Le droit d’auteur et l’internet », PUF, 2001, p. 41.

675

U.S. Copyright Office, DMCA Section 104 Report 107 (2001).

676

En droit français : Cass. civ. 1e, 29 mai 2001, 2e arrêt : Bull. civ. I, n°154. En droit américain il n’existe qu’une faible limitation de responsabilité en cas de innocent infringement à la section 504(c)(2) du Copyright act.

technologies. La question des copies caches a donc été évoquée. Dans la version originelle, le traité sur le droit d’auteur contenait un article 7 définissant le droit de reproduction comme toute reproduction directe ou indirecte, permanente ou transitoire et sous toute forme677. La définition était classique dans la mesure où elle réputait indifférente la dimension volontaire de la reproduction. La mention a cependant été abandonnée avant son adoption. En effet, si l’article 7 avait été adopté en l’état, il aurait fait obstacle à la reconnaissance de la légalité des reproductions temporaires678. Face aux problématiques que cela aurait posé la conférence a préféré ne pas statuer et laisser les États légiférer en la matière679. Le droit d’auteur international n’a donc pas adopté de position commune sur la question de la reproduction temporaire d’œuvres protégées par le droit d’auteur. Cette absence est fâcheuse car il s’agit d’une question que rencontrent tous les États membres et qu’ils auraient du résoudre ensemble.

379. Les États membres ont néanmoins adopté des déclarations communes680 dans lesquelles ils affirment que le droit de reproduction s’applique « pleinement dans l’environnement numérique » et que le stockage « sous forme numérique sur un support électronique constitue une reproduction ». Les États ont donc visés un article du projet de traité mais qui n’existe pas dans le traité de l’OMPI de 1996681. Cette approche est surprenante, et montre la difficulté qu’ont rencontré les États à s’entendre. La convention de Viennes sur le droit des traités682 dispose à l’article 31-2(a) que « tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l’occasion de la conclusion du traité » constitue un moyen d’interprétation du traité. Ainsi, les déclarations communes doivent éclairer le traité. Or dans les positions communes de l’OMPI de 1996 n’éclairent aucun article mais affirment une règle nouvelle. Le procédé manque de rigueur juridique et n’a donc pas servi de base d’harmonisation des droits européen et américain.

677

OMPI, « Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions

Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered by the Diplomatic Conference », article 7(1), 30 août 1996.

678

Les États se sont donc contentés d’un accord annexe dans lequel ils reconnaissaient que le droit de reproduction au sens de l’article 9 s’applique pleinement au numérique. Voir S. Rep., 105-190, 105th Cong., 11 mai 1998, p. 5.

679

S. Rep. 1998, The Digital Millenium Copyright Act of 1998, 105-190, 5.

680

Déclarations communes concernant le Traité de l’OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes. Accessible à http://www.wipo.int/treaties/fr/text.jsp?file_id=295692 (dernier accès : 30/04/2015).

681

L’article 7 du traité vise en effet le droit de location.

682

Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, accessible à https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19690099/index.html (dernier accès: 30/05/2015).

380. Les droits français et américain appliquaient initialement le droit d’auteur et le

copyright aux reproductions sur ordinateur. En effet, le Conseil d’État français avait relevé

dans son rapport sur le Projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information683 que le Code de la propriété intellectuelle ne prévoyait aucune exception pour les reproductions techniques effectuées dans l’environnement numérique. Aux Etats-Unis, la section 106 du Copyright Act énonce que la reproduction induit une copie sur un tangible medium of expression, ce qui inclut les reproductions sur mémoire cache dans la mesure où elles peuvent être consultées684. Une partie de la doctrine américaine avait cependant souligné que la violation du droit de reproduction par les copies temporaires ne correspondait ni à l’objectif du copyright, ni à la public policy685, car cela permettrait aux auteurs de contrôler l’utilisation personnelle d’une œuvre686 et instaurerait par conséquent un droit sur la lecture d’une œuvre. Le Conseil d’État a emboîté le pas à la doctrine américaine en faisant remarquer qu’il existait « un relatif consensus sur la nécessité d’une telle exception pour permettre la circulation des œuvres sur les réseaux numériques687 ». Le rapport a ainsi proposé que l’exception de reproduction technique soit limitée à la copie volatile, définie comme faisant partie intégrante d’un procédé technique dont le seul but est de permettre l’utilisation en ligne d’une œuvre et dont l’existence ne dépasse pas la durée de transmission. Seule la voie de l’exception était possible dans la mesure où certains droits, et notamment le droit français, ne connaissent pas la notion de licence implicite688. L’état des idées aux Etats- Unis et en France était donc similaire.

381. Lors de la révision de la loi sur le copyright en 1976, le rapport n°94-1476 de la Chambre des Représentants a proposé de ne pas retenir la contrefaçon par la mémoire temporaire d’un ordinateur689. Cependant, le chapitre 3 du rapport final de la Commission sur

683

Rapport du Sénat n°308 (2005-2006) de M. Michel THIOLLIÈRE, déposé le 12 avril 2006, accessible à http://www.senat.fr/rap/l05-308/l05-308.html (dernier accès : 27/05/2014).

684

Le medium tangible est celui à partir duquel une œuvre peut être perçue, reproduite ou communiquée, soit directement soit avec l’aide d’une machine. Voir 17 U.S.C. §102(a).

685

J. Liu, « Owning Digital Copies : Copyright Law and the Incidence of Copy Ownership », 42 Wm. & Mary L. Rev. 1245, 1258 (2001).

686

J. Litman, « The Exclusive Right to Read », 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 29, 40 (1994).

687

Conseil d’État, « Rapport sur internet et les réseaux numériques », La documentation française, p. 146.

688

A. LUCAS, H.-J. LUCAS, A. LUCAS-SCHLOETTER, « Traité de la propriété littéraire et

artistique », 4e édition, Lexisnexis, 2012, p. 349, 367.

689

les utilisations des nouvelles technologies690 (CONTU) du 31 juillet 1978 a retenu que la copie d’une œuvre sur la mémoire d’un ordinateur constituerait une reproduction en opposition avec la doctrine majoritaire occidentale. L’arrêt MAI691, suivi par d’autres arrêts692, ont adopté la position de la commission CONTU en retenant que la reproduction sur la mémoire cache d’un ordinateur violait le copyright. Cette solution s’est imposée en droit américain et le gouvernement en a pris acte en l’introduisant dans l’accord de libre échange avec le Chili693. Le droit américain a par conséquent initialement retenu que la reproduction par la mémoire cache violait le monopole de l’auteur694 et convergeait par conséquent avec la solution traditionnelle du droit français. Cette solution surprenante ne pouvait pas être maintenue sans freiner le développement du secteur numérique.

382. Le Rapport américain dit « Copyright Issues in Colleges and Universities », rédigé par la American Association of University Professors (AAUP), a cherché à nuancer cette approche en rappelant que l’utilisateur crée de ce fait une copie non autorisée lors de chaque clic sur un hyperlien. Les rédacteurs affirment que la copie en question est temporaire, non voulue, et effectuée non pas par l’utilisateur mais par l’ordinateur qui est incapable de lire des informations qui ne circulent pas sur la mémoire cache. La copie temporaire ne devrait donc pas constituer une reproduction au sens de la section 106 du Copyrigt Act. Cependant, les appels de la doctrine sont restés inaudibles aux oreilles du législateur. Ce n’est qu’en réaction à l’arrêt MAI que le législateur américain a introduit la section 117(a) du Copyright Act relative aux « limitations on exclusive rights : Computer programs » en 1998695. La section énonce que la reproduction d’une œuvre sur un ordinateur ne constitue pas une violation du

copyright si la copie est effectuée dans le cadre de l’utilisation du programme d’ordinateur en

lien avec une machine, que la copie est effectuée dans un objectif d’archivage et que toutes les copies d’archivage sont détruites. La reproduction sur la mémoire cache d’un ordinateur a aussi été autorisée lorsqu’elle est effectuée dans le cadre d’un travail de maintenance par une

690

Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works, Washington, DC : Library of Congress, 1979.

691

MAI Systems Corp. v. Peak Computer, 991 F.2d 511.

692

Sega Enters., Ltd. v. MAPHIA, 857 F. Supp. 679, 30 U.S.P.Q. (BNA) 1921 (N.D. Cal. 1994) (retient que le programme informatique contenu sur un disque dur violait les droits du fabriquant d’un jeu vidéo); Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1552, 29 U.S.P.Q.2d (BNA) 376 (M.D. Fla. 1993) (retient la contrefaçon lorsque les images numérisées de femmes nues dont la société Playboy a la propriété étaient copiées sur un disque dur).

693

Free-Trade Agreement, US – Chili, 6 juin 2003, §17.5.1.

694

MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9e Cir. 1993).

695

personne extérieure. Cette dernière hypothèse correspondant point par point aux faits de l’arrêt MAI et marque ainsi la nécessité de résoudre la difficulté que rencontraient les techniciens.

383. Le législateur européen a marqué un temps de retard pour les mémoires caches des œuvres relevant du droit commun du droit d’auteur bien qu’il avait introduit dès 1991 l’exception en matière de programmes d’ordinateurs696 pour les copies nécessaires. Cette différence de traitement vient notamment du fait qu’aucune décision ne limitait l’utilisation d’ordinateur à cause de la mémoire cache, rendant ainsi la question moins urgente au sein de l’Union Européenne. L’article 5.1 de la directive 2001/29/CE énonce désormais que les mémoires temporaires sont autorisées si elles constituent une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique, visant à une transmission dans un réseau entre tiers par un intermédiaire ou une utilisation licite, d’une œuvre protégée. La reproduction transitoire doit en outre être dénuée de signification économique indépendante697. Cette exception est la seule obligatoire parmi la liste d’exceptions proposées par la directive et permet une application uniforme du droit de l’Union Européenne sur ce point. À défaut, le développement du secteur numérique européen aurait été compromis.

384. La Cour de Justice de l’Union Européenne a été saisie par la Cour Suprême du Royaume-Uni dans le cadre de l’affaire Public Relations Consultants Association v. Newspaper Licensing Agency698 d’une question préjudicielle portant sur l’application de

696

Article 5 de la directive 2009/24/CE du 23 avril 2009 : « Sauf dispositions contractuelles spécifiques, ne sont pas soumis à l'autorisation du titulaire les actes visés à l'article 4, paragraphe 1, points a) et b), lorsque ces actes sont nécessaires pour permettre à l'acquéreur légitime d'utiliser le programme d'ordinateur d'une manière conforme à sa destination, y compris pour corriger des erreurs ».

697

L’absence de valeur économique est constituée lorsque la reproduction se contente de permettre un acte d’exploitation de l’œuvre. Voir Commission Européenne, « Explanatory Memorandum, Proposal

for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society », COM (97) 62, p. 30.

698

CJUE, 5 juin 2014, C-360/13, Public Relations Consultants Association c. Newspaper Licensing Agency, 20 : la question posée à la CJUE est de savoir si « dans des circonstances où: (i) un utilisateur final consulte une page web sans télécharger, imprimer ou chercher d’aucune autre manière à en faire une copie;(ii) des copies de cette page web sont automatiquement réalisées à l’écran et dans le «cache» internet du disque dur de l’utilisateur final; (iii) la réalisation de ces copies est indispensable aux procédés techniques participant à une navigation correcte et efficace sur internet; (iv) la copie d’écran reste à l’écran jusqu’à ce que l’utilisateur final quitte la page en question, moment auquel elle est automatiquement effacée par le fonctionnement normal de l’ordinateur; (v) la copie en cache reste dans le cache jusqu’à ce qu’elle soit écrasée par d’autres contenus lorsque l’utilisateur final consulte d’autres pages web, moment auquel elle est automatiquement effacée par le

l’exception de l’article 5.1 aux reproductions sur mémoire cache. La CJUE a retenu que la reproduction sur mémoire cache jouit des dispositions de l’article 5.1 dans la mesure où elle se trouve supprimée lorsque l’internaute quitte le site consulté et remplacée automatiquement par d’autres contenus après un certain laps de temps. Ce critère est donc partagé avec le droit américain qui impose la suppression des copies d’archivage pour octroyer le bénéfice de l’exception. En outre, les reproductions jouissent de l’exception lorsqu’elles font partie intégrante et essentielle d’un procédé technique699, ce qui rejoint partiellement le critère américain de l’utilisation en lien avec une machine. La CJUE a par conséquent retenu que les copies sur mémoire cache satisfont aux critères de l’exception de l’article 5.1. Le législateur français a introduit cette exception à l’article L. 122-5 6° du Code de la propriété intellectuelle par la loi du 22 mai 2001 en des termes similaires700.

385. Le droit européen701 ajoute cependant une complexité technique supplémentaire par rapport au droit américain. Il applique en effet un régime différent aux reproductions transitoires de bases de données. Elles sont autorisées702 dès lors que l’utilisateur a le droit d’utiliser la base. Les actes nécessaires à la consultation de la base de données sont ainsi autorisés. La logique recoupe celle adoptée pour le droit commun du droit d’auteur car le législateur autorise la reproduction d’un objet protégé lorsque l’acte est nécessaire et non pas une simple comodité. Partant, une base de données en accès libre sur internet pourra être reproduite par tous alors qu’une base de données en accès limité ne pourra être reproduite que par les utilisateurs légitimes703. Cette différence de fondement légal ajoute de la complexité à notre droit alors que l’internet a besoin de règles simples.

        fonctionnement normal de l’ordinateur; et (vi) les copies sont conservées pour une durée n’excédant pas celle des procédés ordinaires associés à l’utilisation d’internet mentionnée sous (iv) et (v) ci- dessus; ces copies sont-elles (i) provisoires, (ii) transitoires ou accessoires et (iii) constituent-elles une partie intégrante et essentielle du procédé technique au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 2001/29/CE? »

699

C’est à dire que les actes de reproductions sont entièrement effectués dans le cadre de la mise en œuvre du procédé technique et que la réalisation des actes de reproductions sont nécessaires.

700

Le texte français s’avère néanmoins plus didactique dans la mesure où il dispose que les logiciels et les bases de données sont exclus de l’exception. Un fondement différent est applicable à ces deux types d’œuvres.

701

Le droit français n’a pas tranché cette question et laisse ainsi les juges s’inspirer des dispositions de la directive.

702

Article 6 de la directive 96/9/CE.

703

Par cohérence avec les exceptions relatives au droit d’auteur ainsi qu’au droit voisin la Commission Européenne a décidé d’étendre le régime de l’exception de reproduction au droit sui generis. Voir Commission staff working paper on the review of the EC legal framework in the field of copyright and related rights, 19 juill. 2004 : SEC(2004)995, p. 9.

386. Le droit américain est donc resté fidèle à sa méthode analytique alors que le législateur européen a pris plus de hauteur en suivant une méthode synthétique. Il s’agit d’un renversement des paradigmes traditionnels car le droit européen applique traditionnellement une méthode analytique pour les exceptions et le droit américain utilise généralement une méthode synthétique avec l’exception de fair use. L’approche américaine est restée centrée sur la résolution de la difficulté soulevée par la jurisprudence avec l’arrêt MAI alors que le droit européen a voulu non seulement ne pas conférer aux auteurs un droit sur la prise de connaissance de leurs œuvres, mais aussi encourager le développement des nouvelles technologies qui aurait été freiné si la solution inverse avait été adoptée. Indépendamment de ces considérations, les solutions européenne et américaine présentent le même intérêt pratique et ne bloquent pas l’utilisation d’ordinateurs. Cependant, si l’autorisation est claire pour les reproductions caches sur ordinateurs, la solution est moins évidente pour les reproductions caches sur internet.