Titre I : La liberté de constituer une ancre
Paragraphe 1 Les limites externes du monopole
98. Les droits de propriété intellectuelle dont le droit d’auteur ont des limites externes - c’est à dire des limites au périmètre du champ d’application - permettant aux tiers d’utiliser des idées afin d’encourager la créativité. Néanmoins, malgré les limites posées à la propriété
intellectuelle, des tentatives d’appropriation de l’internet ont vu le jour par le droit d’auteur ainsi que par le droit des brevets.
99. La société British Telecom a ainsi tenté de s’approprier les hyperliens par des actions fondées sur le dépôt d’un brevet dont le fonctionnement était similaire aux liens. Cependant, cette tentative d’appropriation des liens a été rejetée dans l’arrêt British Telecommunications PLC v. Prodigy Communications Corporation142 rendu par le tribunal du District Sud de New York. Cette décision libertaire a fait obstacle à toute appropriation des liens par le droit des brevets. Les juges français ne se sont pas prononcés sur cette question. Néanmoins, étant donné que la durée de protection des brevets est limitée à 20 ans143 et que les liens ont été inventés au début des années 1990 la question n’est plus d’actualité car, soit le délai de protection a expiré, soit l’enregistrement est postérieur et alors il n’est pas valide à cause de l’absence de nouveauté. Les liens sont donc à l’abri de toute appropriation de leur technique.
100. Le droit d’auteur144 et le copyright peuvent en revanche avoir vocation à s’appliquer. Cependant, leur application sera limitée dans la mesure où ils ne protègent que les formes d’expressions145. Or, le lien est constitué d’une suite d’éléments ne bénéficiant a priori d’aucune protection par le droit d’auteur (A). Cependant, certains éléments peuvent constituer des reproductions d’œuvres protégées (B).
I) L’absence de protection des éléments techniques du lien
101. Le lien est constitué par des informations sur la localisation d’une page sur le web. Un lien hypertexte fonctionne par référence à des emplacements de pages, c’est à dire des
142
189 F.Supp.2d 101 (2002).
143
France : article L. 611-2 du Code de la propriété intellectuelle. Etats-Unis : 35 U.S.C. §154.
144
Les droits voisins pourraient également avoir vocation à s’appliquer, tout comme le droit des marques.
145
M. VIVANT, J.M. BRUGUIÈRE, « Droit d’auteur et droits voisins », Dalloz, 2e édition, 2013, p. 129-130, 114 ; L.S. WALTRIP, « Copyright Law - The Idea/Expression Dichotomy : Where Has it
informations se trouvant sur l’internet. L’ordonnancement des informations suit un modèle précis de type : <a href= »pagecible.htm »>adresse URL</a>. Il s’agit donc d’un ensemble technique d’informations. Un hyperlien est donc constitué d’une structure fixe dans laquelle sont insérés des éléments dépendants du type de lien et de la page vers laquelle l’internaute veut mener. Il est par conséquent possible d’effectuer une analogie avec la jurisprudence relative aux formulaires car les deux sont constitués par des structures non modifiables au sein desquelles sont insérés des éléments contingents.
102. En la matière, les juges français146 et américains147 appliquent les critères traditionnels d’originalité afin de déterminer l’existence d’un droit. Étant donné que la structure du lien est dictée par des impératifs techniques ne pouvant être modifiés, et qu’elle ne s’avère pas originale, le copyright ainsi que le droit d’auteur n’assureront aucune protection aux hyperliens considérés dans leur dimension technique. Les droits français et américain convergent donc sur la solution à adopter et s’abstiennent de protéger les éléments techniques des liens.
103. En effet, comme l’a notamment souligné Gottlieb Fitche148, et malgré un courant doctrinal visant à créer un droit de propriété sur l’information149, l’information ne bénéficie pas de la protection du droit d’auteur150 et ce, dans tous les systèmes juridiques151. La particularité du droit américain152 est qu’il est le seul153, avec le droit colombien154, à reconnaître expressément ce principe. Cette limitation de l’appropriation permet d’assurer
146
CA Versailles, 12e ch., 25 septembre 2008, n°07/03656.
147
Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service, 499 U.S. 340, 111 S.Ct. 1282, 113 L.Ed.2d 358 (1991) ; Norton Printing Co. v. Augustana Hospital, 155 U.S.P.Q. 133 (N.D.Ill. 1967) ; BellSouth
Advertising & Publishing Corp. v. Donnelley Information Publishing, Inc., 999 F.2d 1436 (11th Cir.
en banc 1993) ; Matthew Bender & Co. v. West Publishing Co., 158 F. 3d 693 (2d Cir. 1998).
148
J. GOTTLIEB FICHTE, « Beweis der Unrechtmässigkeit der Büchernadrucks », Ein Räsonnement und eine Parabel, 1791.
149
P. Nijhoff Asser, « The role and place of copyright in publishing », in colloque UIE et SNE, « le droit d’auteur enjeu économique et culturel », Litec, 1990, p. 55.
150
F. POLLAUD-DULIAN, « Le droit d’auteur », op. cit., 136 s.
151
C. COLOMBET, « Grands principes du droit d'auteur et des droits voisins dans le monde :
approche de droit comparé », Litec, 2ème édition, 1992, p. 10.
152
17 U.S.C. §102(b).
153
C. COLOMBET, « Grands principes du droit d'auteur et des droits voisins dans le monde : approche de droit comparé », op. cit., p. 10.
154
l’effectivité du droit du public à l’information155, à l’éducation et de la liberté de création156. Les idées et les informations sont ainsi de libre parcours157, comme le retiennent traditionnellement les droits français158 et américain159. Cette absence de protection des informations recouvre ce que la doctrine appelle la dichotomie entre idée et expression160. Ce principe est fondé sur l’idée que « la pensée elle-même échappe à toute appropriation, elle reste dans le domaine inviolable des idées, dont le privilège est d’être éternellement libre161 ». Cela permet de constituer un fonds commun utilisable par les auteurs162 « récursivement nécessaire à la production de son propre producteur anthropo-social163 ».
104. Les internautes peuvent ainsi créer des liens sans engager leur responsabilité car le format imposé des liens n’est pas le fruit de la personnalité d’un auteur ni une forme originale. Les liens ne bénéficient donc pas de la protection du droit d’auteur ni du copyright.
105. La liberté d’établir des liens se trouve ainsi renforcée par le respect du domaine traditionnel d’application du droit d’auteur et du copyright. Néanmoins, les liens contiennent des informations contingentes pouvant constituer des œuvres originales. Ces éléments pourront ainsi faire l’objet d’une protection par le droit d’auteur et le copyright.
155
R.K. HASAN, « Winning the Copyright War : Copyright’s Merger Doctrine and Natural Rights
Theory as Solutions to the Problem of Reconciling Copyright and Free Speech », 14 Engage : J.
Federalist Soc’y Prac. Groups 58, février 2013, p. 58.
156
N. Mallet-Poujol, « Appropriation de l’information, l’éternelle chimère », D., 1997, chr. 330 ; J. PASSA, « La propriété de l’information, un malentendu ? », Dr. et Patrimoine, mars 2001, p. 14.
157
H. DESBOIS, « Le droit d’auteur en France », Traité, 3e édition, p. 22 ; M. VIVANT, J.-M. BRUGUIÈRE, « Droit d’auteur et droits voisins », Dalloz, 2e édition, p. 130, 115 s.
158
Cass. civ. I, 17 mars 1982, « Nous ne vieillirons pas ensemble » ; Paris, 8 juillet 1972, JCP, éd. G, 1973-II-17059, obs. J.-M. Leloup, RTD civ., 1974, p. 91, obs. Debois ; Baker v. Selden 101 U.S. 99 (1880).
159
17 U.S.C. 102(b).
160
France : A.R. BERTRAND, « Champ de protection du droit d’auteur », Dalloz droit d’auteur, 2010, 107.15 ; Etats-Unis : R. A. Gorman, J. C. Ginsburg, « Copyright – cases and materials », 7th edition, Foundation Press, 2006.
161
E. POUILLET, « Traité de la propriété littéraire et artistique », 3e édition, 1908, p. 45.
162
M. VIVANT, J.-M. BRUGUIÈRE, « Droit d’auteur et droits voisins », op. cit., p. 132-133, 119- 120.
163
E. MORIN, « La méthode, T.4 : Les idées, Deuxième partie : ‘la vie des idées’ », 1991, Seuil. La Bruyère exprimait déjà cette idée dans les Caractères : « Tout est dit et l’on vient trop tard depuis plus de sept mille ans qu’il y a des hommes qui pensent ». LA BRUYÈRE, « Les caractères », 1688, Éditions du groupe « Ebooks libres et gratuits », p 60, accessible à : http://www.ebooksgratuits.com/pdf/la_bruyere_caracteres.pdf (dernier accès: 21/06/2015).
II) La protection d’éléments particuliers du lien
106. Les ancres peuvent être créées selon deux techniques. La première consiste à utiliser un format standard164 (A) - c’est à dire les ancres utilisant l’adresse URL complète de la page liée - alors que la seconde permet de réduire les ancres165 (B) - en ayant recours à un mécanisme de réduction des adresses URL.
A) Les ancres standard
107. Certains éléments des liens ne sont pas imposés par la technique166. Il en va ainsi des éléments en gras : <a href= »page2.htm »>adresse URL</a>. La protection des éléments contingents des liens pourra être attribuée selon un raisonnement similaire à celui adopté pour les éléments originaux d’une base de données.
108. En effet, la structure d’une base de données non originale ne fait pas obstacle à l’application du droit d’auteur et du copyright aux éléments originaux qui composent la base aussi bien en droit français167 qu’en droit américain168. Les deux droits se retrouvent donc sur le raisonnement à adopter. La capacité du droit d’auteur et du copyright à distinguer entre les différents éléments auxquels ils s’appliquent risque donc de limiter la liberté de créer des liens.
164
Le lien standard se présentera selon le format classique de type <a href= »page2.htm »>adresse URL du site lié</a>.
165
Une adresse URL réduite se présentera sous le même format mais avec un adresse URL plus courte du type <a href= »page2.htm »>adresse URL modifiée</a>.
166
Il en va ainsi des éléments en gras : <a href= »page2.htm »>adresse URL</a>.
167
Lamy droit des médias et de la communication, 136-26.
168
MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 454 F. Supp. 2d 966, 2006 U.S. Dist. LEXIS 73714, 81 U.S.P.Q.2D (BNA) 1461, Copy. L. Rep. (CCH) P29,271 (C.D. Cal. 2006).
109. Les créateurs de liens peuvent notamment reproduire l’adresse URL du site lié dans le corps du lien. Or, l’adresse URL reproduite peut être originale, ce qui implique l’application du droit d’auteur français ainsi que du copyright américain. Les textes courts sont cependant relativement pauvres en originalité. Face à ce constat les droits français et américain ont divergé quant à la réponse à apporter.
110. En effet, l’article L. 112-4 du Code de la propriété intellectuelle français énonce que les titres sont susceptibles de jouir de la protection du droit d’auteur. L’arrêt Infopaq169 a rappelé ce principe en retenant que les parties d’œuvres originales bénéficient de la protection du droit d’auteur. Le droit d’auteur a donc vocation à s’appliquer aux éléments originaux des liens170 et la reproduction de mots notamment constitue un monopole de l’auteur171. Les juges contrôlent notamment si le titre fait partie du langage courant ou s’il a déjà été donné à une autre œuvre172 au jour de la création du titre173 afin de déterminer l’existence de l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Le caractère frappant d’un titre constitue un bon indice de son originalité et par conséquent de sa protection174. La traduction du titre, si elle est originale, peut également bénéficier de la protection du droit d’auteur175. Il en va de même pour les slogans176 qui peuvent aussi être reproduits dans une adresse URL.
111. La reproduction des œuvres protégées pourra donc être interdite en l’absence d’une autorisation expresse de l’auteur. La solution traditionnelle a vocation à s’étendre aux ancres des hyperliens. En effet, le forum des droits sur l’internet177, dont les propositions n’ont que
169
CJCE, 4e ch., 16 juillet 2009, aff. C-5/08, Infopaq International A/S Danske Dagblades Forening, 38-39 et 47.
170
Cyril FABRE, « Panorama de la jurisprudence en matière de liens hypertextes : de l’affaire Keljob
à l’affaire Keljob », Expertises, mai 2001, p. 180.
171
CJCE, 4e ch., 16 juillet 2009, aff. C-5/08, Infopaq International A/S Danske Dagblades Forening, 51.
172
TGI Paris, 16 novembre 1996, « Les Parisiennes » de Kiraz, PIBD, 2000, n°696-III-196.
173
Lyon, 5 juillet 1979, « Clochemerle », JCP, éd. G, 1981-II-19590, obs. R.Plaisant.
174
Paris, 25 septembre 1989, « Le Chardon », RIDA, avril 1990, p. 207, D., 1990, somm. com. 50, obs. C.Colombet ; Paris, 20 septembre 1994, « Hors ligne », D., 1995 som. com. 284, obs. C. Colombet.
175
F. POLLAUD-DULIAN, « Le droit d’auteur », op. cit., 229 ; Voir le Code des usages pour la traduction d’une œuvre de littérature générale du 1er février 2010 qui reconnaît l’application du droit d’auteur à la traduction originale d’une œuvre.
176
Cass. com., 3 mai 1994, Bull. civ. IV, n°166, RIDA, avril 1995, p. 293.
177
Le forum des droits de l’internet était composé d’universitaires suggérant des solutions juridiques à des problèmes rencontrés sur l’internet.
valeur doctrinale, avait retenu que les créateurs de liens voulant utiliser une œuvre protégée afin de créer une ancre doivent demander l’autorisation au titulaire des droits sur l’œuvre utilisée178. Il y a donc une convergence de la doctrine française et des jurisprudences européenne et française pour reconnaître l’application du droit d’auteur aux textes courts. Il existe sur ce point une divergence entre la position française et la tradition des pays de
copyright.
112. En effet, certains pays de copyright n’assurent pas une protection aussi étendue que le droit d’auteur européen et français en matière de textes courts. Ainsi, dans le premier arrêt relatif à l’application du droit d’auteur aux hyperliens179, les juges écossais ont retenu qu’un titre ne bénéficie pas de la protection du copyright s’il est inférieur à 8 mots180. La solution n’est plus valide en Écosse depuis l’arrêt Infopaq181 de 2009, mais il s’avère utile pour souligner la divergence entre le système continentale et celui de Common Law. Le droit étasunien appartient au second groupe et la jurisprudence américaine a adopté une solution similaire en n’appliquant pas le copyright aux titres182 à cause de leur manque d’originalité183. La position de la jurisprudence est partagée par le Copyright Office qui a retenu que ne bénéficient pas de la protection du copyright les « words and short phrases, such as names,
titles and slogans184 ». Les titres et les mots sont ainsi considérés comme des expressions communes de la langue anglaise qui se trouvent faire partie du domaine public185 et ne peuvent donc pas faire l’objet d’un droit privatif. Le principe de minimis écarte donc la protection des titres. A contrario, si un titre est suffisamment long, il pourra être protégé par le
178
Forum des droits sur l’internet, « Hyperliens : statut juridique », Synthèse de la recommandation, 3 mars 2003, p. 3.
179
Court of Session, Edinburgh, 24 octobre 1996, Shetland News v. Shetland Times.
180
Court of Session, Edinburgh, 24 octobre 1996, Shetland News v. Shetland Times.
181
CJCE, 4e ch., 16 juillet 2009, aff. C-5/08, Infopaq International A/S Danske Dagblades Forening.
182
Eastland Music Group, LLC v. Lionsgate Entertainment, Inc., 707 F.3d 869, 106 U.S.P.Q.2d 1078 (7th Cir. 2013).
183
Arvelo v. American Intern. Ins. Co., 66 F.3d 306 (1st Cir. 1995).
184
« Les mots et les expressions courts, tels que les noms, titres et slogans » (traduction libre). 37 C.F.R. § 202.1(a).
185
Stim, « E.T. Phone Home: The Protection of Literary Phrases », 7 U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 65, 66 (1990) (citant Holmes v. Hurst, 174 U.S. 82, 86, 19 S. Ct. 606 (1899) où la Cour Suprême avait retenu que les mots sont la propriété commune de la race humaine et sont peu susceptibles d’appropriation privée tout comme l’air ou la lumière du soleil. Voir Stratchborneo v. Arc Music
Corp., 357 F. Supp. 1393, 1405, 179 U.S.P.Q. 403 (S.D. N.Y. 1973) : les expressions communes ne
copyright. Tel est le cas notamment des phrases courtes186. Cette situation sera néanmoins rare en pratique en matière de liens.
113. Le domaine public permet donc d’assurer un fond culturel permettant aux auteurs de créer. Lorsqu’il est limité aux titres, le domaine public permet avant tout d’accéder facilement aux œuvres car les titres pourront être librement reproduits et communiqués. La solution américaine permet donc de renforcer la liberté de lier, ce que le droit français ne permettra pas étant donné que la solution de l’arrêt Microfor187 - qui introduisait une exception de référencement - a été écartée188. Les droits français et américain ont par conséquent emprunté des voies profondément divergentes. Cette divergence n’est pas étonnante dans la mesure où les Etats-Unis se sont construits depuis leur Révolution autour des principes de liberté d’expression et de libre circulation des idées, alors que la France s’est plus construite depuis le 19e siècle autour de l’image adulée des auteurs auxquels il est de bon ton d’assurer la plus large reconnaissance légale possible.
114. La solution américaine nous paraît a priori erronée bien qu’elle soit cohérente au sein du système juridique américain. En effet, il ne peut être soutenu que certains titres, tel que Moby-Dick189 ou le Horla190, ne sont pas originaux. La prise de position du Copyright Office est donc idéologique et présente l’inconvénient de ne pas prendre en compte la réalité de la création artistique. Il nous semble dès lors que la solution américaine manque de subtilité et écarte indûment de la création certaines créations de l’esprit. Cette absence d’application du
copyright est cependant cohérente dans le système juridique américain. En effet, la protection
des seuls titres n’assurerait pas une plus grande incitation à la création. En revanche, l’absence de protection permet des les référencer, ce qui les rend plus accessibles au public.
186
Wright v. Warner Books, Inc., 953 F.2d 731, 736 (2d Cir. 1991) ; Brilliant v. W.B. Prods., Inc., No. 79-1893, 1979 U.S. Dist. LEXIS 9092 (S.D. Cal. Oct. 22, 1979).
187
TGI Paris, 1re ch., 20 févr. 1980, D. 1982. IR 44, obs. Colombet ; RTD com. 1981. 83, obs. Françon.
188
CA Paris, 2 juin 1981, Gaz. Pal. 1982, 1, 22, note PLAISANT – Civ. 1re, 9 nov. 1983, no 82-10.005, Bull. civ. I, no 266 ; Ass. plén. 30 oct. 1987, no 86-11.918, Bull. Ass. plén., no 4.
189
Le nom Moby-Dick a été en partie inventé à partir du nom Mocha qui est une île au large du Chili. L’auteur a toujours gardé le mystère sur l’invention du nom qui s’avère être original. Voir J. MADDEN, « The Origin of the Name ‘Moby Dick’ », melville.org, accessible à http://www.melville.org/mobyname.htm (dernier accès: 27/12/2015).
190
Le terme Horla est un néologisme créé à partir du mot normand « horsain » qui signifie étranger et l’expression « hors la loi ». Voir Association CLPAV, « Le Horla », accessible à http://www.clpav.fr/maupassant/lecture-maupassant.htm (dernier accès: 27/07/2015).
La solution étasunienne s’avère peut-être, paradoxalement, économiquement plus pertinente pour les auteurs.
115. En outre, la solution américaine assure une plus grande sécurité juridique que le droit français. En effet, il peut s’avérer particulièrement complexe de déterminer si un titre est le fruit de la personnalité de son auteur et de ce fait protégeable par le droit d’auteur191. La jurisprudence française sera par conséquent dans une certaine mesure imprévisible alors que la solution américaine présente l’avantage de la clarté et de la prévisibilité.
116. Les créateurs de liens devront par conséquent solliciter l’autorisation de l’auteur en droit français afin de reproduire son œuvre originale, alors que la reproduction sera beaucoup plus libre en droit américain car l’adresse URL étant composé de quelques mots elle n’est pas protégeable192. La création de liens est par conséquent plus facile aux Etats-Unis qu’en France. La divergence sera effacée en cas de recours à des ancres réduites.
B) Les ancres réduites
117. Les adresses peuvent en effet être réduites193 par un algorithme qui les recompose sous la forme d’un code technique ne présentant aucune empreinte de la personnalité de l’auteur ni originalité. Une ancre réduite contiendra une adresse URL modifiée et plus courte. Ainsi, l’adresse URL < http://www.nytimes.com/2015/09/15/business/media/youtube-dancing-baby- copyright-ruling-sets-fair-use-guideline.html> pourra être réduite dans le format suivant : < http://tinyurl.com/ndsd5xv>.
191
A. FRANCON, « La protection des titres de journaux par le droit des marques et par l'action en
concurrence déloyale », in Mélanges en l'honneur de Daniel Bastian, droit de la propriété industrielle,
Paris Librairies Techniques, 1974 ; A. et H-J. LUCAS, A. LUCAS-SCHLOETTER, « Traité de la
propriété littéraire et artistique », LexisNexis, 2012 ; L. MARINO, « Titres des œuvres », J.-Cl. PLA,
fasc. 1158, 28 sept. 2008.
192
J.B.KO, « Para-sites : the case for Hyperlinking as Copyright Infringement », Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, 1998, 18 Loy. L.A. Ent. L.J. 361.
193
118. L’adresse ainsi réduite pourra être insérée dans un lien sans avoir reproduit l’œuvre originale. Cette solution technique paraît de prime abord favorable à la liberté de lier en ce qu’elle évite au créateur d’ancre de reproduire une œuvre protégée.
119. Un acte de contrefaçon pourra cependant être commis par le site à l’origine de la réduction de l’adresse URL. En effet, lorsque l’internaute cliquera sur le lien, il sera renvoyé vers la base de données du site à l’origine de la réduction de l’adresse URL qui établira la relation entre l’adresse réduite et l’adresse d’origine qu’il aura enregistrée. Or, la reproduction de l’adresse URL originale sans l’autorisation de l’auteur constitue une contrefaçon si elle a été effectuée sans autorisation194. Étant donné que la création d’un lien vers une contrefaçon est en principe illicite195 - bien que l’arrêt GS Media c. Sanoma196 ait introduit une