Remplir les conditions relatives à la période de cotisation (art

8 al. 1 let. e LACI en relation avec l’art. 13 LACI).

L'article 8 al. 1 lit. e LACI prévoit que l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13¹³ et 14 LACI).

Celles-ci sont satisfaites par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI).

Selon une jurisprudence publiée au DTA 2001 p. 225 ss [arrêt C 279/00 du 9 mai 2001], parmi les conditions relatives à la période de cotisation, la disposition de l'art. 13 al. 1 LACI présupposait non seulement que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais également que l'employeur lui ait versé réellement un salaire pour cette activité.

Cette jurisprudence a cependant été précisée par l'arrêt ATF 131 V 444, dont il ressort que la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation¹⁴ pendant la période minimale de cotisation, la preuve qu'un salaire a bel et bien été payé demeurant seulement un indice important de la preuve de l'exercice effectif d'une activité salariée. Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a aussi indiqué que, lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, le

11 Sur le rôle des juges cantonaux, cf. D. Cattaneo « La contribution du Tribunal des assurances du Canton du Tessin (Ticino) à la jurisprudence suisse en matière de sécurité sociale » in CGRSS N.

33-2004 p. 19 sv (53-55).

12 Cf. arrêt 38.2012.76 du 3 octobre 2013, consid. 2.4.

13 Cf. arrêt 8C_646/2013 du 11 août 2014 (publication aux ATF prévue) dans lequel le Tribunal fédéral a établi que ne peuvent être pris en compte que cinq jours ouvrables maximum par semaine.

14 Cf. ATF 133 V 515 : «(…) 2.4. Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad art. 13 LACI p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 113 V 352 ; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a, C 291/98 ; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2^e éd., n. 207 p. 2239 ; BORIS RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2^e éd., n. 3.8.4.2, p. 179). (…)»

droit à l'indemnité de chômage ne pourra lui être nié en application des articles 8 al. 1 let. e et 13 LACI que s'il est établi que celui-ci a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué (cf. consid. 3.3 p. 452)¹⁵.

Dans un arrêt 38.2013.37 du 11 novembre 2013, le TCA a d’abord établi que la nouvelle directive du SECO en vigueur depuis le mois d’octobre 2012 n’est toujours pas conforme à la jurisprudence fédérale¹⁶. Ensuite, le Tribunal cantonal a décidé qu’une activité soumise à cotisation n’avait pas été prouvée dans le cas d’un assuré en possession d’un Livret B qui avait affirmé avoir reçu le salaire (en dernier lieu : fr. 10'000 mensuels) en espèces. Le Tribunal a constaté que dans les décomptes de salaire ne figurait pas de déduction pour les impôts à la source. En outre l’assuré s’est affilié au Fonds de prévoyance seulement le 12 octobre 2011, avec l’indication que le rapport de travail avait commencé le 1^er février 2010, et le salaire AVS annoncé au Fonds de prévoyance était inférieur à celui qui figurait sur les décomptes de salaire. Sur le décompte de la Caisse de compensation AVS du 21 décembre 2012 étaient inscrits seulement les revenus jusqu'au mois de janvier 2010 et seulement dans le décompte du 28 mai 2013 figurait aussi le salaire pour la période février 2010 – novembre 2012. Enfin, l’associé-gérant de la Sàrl pour laquelle l’assuré a travaillé n’a jamais répondu aux questions posées par la Caisse de chômage en

15 Voir aussi D. Cattaneo, «Nouvautés en matière d’assurance-chômage », p. 76-79 ; arrêt 8C_226/2007 du 16 mai 2008 ; arrêt 8C_663/2012 du 18 juin 2013 : « (…) 6. En l'espèce, il ressort des constatations de la juridiction cantonale que l'intimée a renoncé à toute rémunération pour son activité déployée au cours des années 2009 et 2010 au sein de la société en raison des charges pesant sur celle-ci. Pour ce motif déjà, l'activité exercée par l'intimée pour le compte de la société ne pouvait être considérée comme une activité soumise à cotisation au sens de l'art. 13 LACI (cf.

ATF 131 V 444 précité). On ajoutera que selon les indications figurant au registre du commerce, accessibles par internet - qui sont des faits notoires que le Tribunal fédéral peut librement prendre en compte (cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1 p. 89 ; arrêt 2C_199/2012 du 23 novembre 2012) -, l'intimée est devenue, en date du 13 novembre 2009, l'unique associée-gérante de la société. On peut en inférer qu'elle entendait désormais exploiter celle-ci à son propre compte, ce qui est de nature à expliquer sa renonciation, dans la perspective d'une amélioration future de la situation de la boutique. Compte tenu de ce qui précède, c'est à tort que les premiers juges ont admis que l'intimée avait exercé, durant le délai-cadre applicable, une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins (cf. art. 13 al. 1 LACI). (…)»

16 Cf. arrêt 38.2013.37, consid. 2.3.: «(…) Al riguardo giova evidenziare che la Prassi LADI/B144-B148, in vigore dall’ottobre 2012 - che ha sostituito i p.ti B144-B148 della Circolare ID del 2007 - corrisponde sostanzialmente al tenore del testo precedente. Ne discende, in applicazione della sentenza 8C_226/2007 del 16 maggio 2008 menzionata sopra, che anche la Prassi LADI/B144-B148, valida dall’ottobre 2012, prevedendo che se un assicurato non stabilisce chiaramente di aver percepito il salario, il diritto all’indennità di disoccupazione deve essergli negato per mancato adempimento del periodo di contribuzione, viola la giurisprudenza pubblicata in DTF 131 V 444 e non è quindi applicabile. In proposito va osservato che la Prassi LADI/B144-B148, in vigore dall’ottobre 2012, contempla quale elemento di novità rispetto alla Circolare ID del gennaio 2007 il riferimento a una sentenza 8C_913/2011 del 10 aprile 2012 con l’unica annotazione che “in mancanza sia di libri contabili tenuti in maniera regolare e trasparente, sia di giustificativi di pagamenti bancari, postali o in contanti oppure di testimonianze che permettono di stabilire il reddito come richiesto dalla legge, il versamento dl salario non può essere formalmente dimostrato”. Al riguardo il TCA si limita a rilevare che la sentenza 8C_913/2011 del 10 aprile 2012, pubblicata in DLA 2012 N. 11 pag. 288, riguarda, tuttavia, soltanto la determinazione del guadagno assicurato ed è stato evidenziato espressamente che non era più contestato l’adempimento del periodo di contribuzione riconosciuto tramite l’esercizio di un’attività lavorativa. Sul tema cfr. STCA 38.2012.5 del 10 dicembre 2012. (…)».

particulier à propos du rôle effectif que l’assuré avait à l’intérieur de l’entreprise. Tous ces aspects, très singuliers, ont poussé le TCA à conclure que l’exercice d’une activité soumise à cotisation n’avait pas été démontré avec l’habituel degré de la vraisemblance prépondérante. À noter que la Caisse de chômage a signalé le cas au Ministère public pour la violation de l’art. 105 LACI¹⁷.

Le TCA a par ailleurs précisé qu’on pouvait aussi douter de la réalisation de la condition de l’art. 8 al. 1 let. c LACI vu que l’assuré louait une chambre en Suisse alors que sa famille (femme et deux fils mineurs) vivait au-delà de la frontière à 16 km de distance¹⁸.

Le phénomène relatif à l’augmentation des Sàrl créées dans le Canton du Tessin par des citoyens étrangers¹⁹ et son effet sur l’assurance-chômage a été soulevé aussi dans un acte parlementaire du 9 août 2013, reproduit dans l’arrêt cité²⁰.

Sanctions 2.

Le droit de l’assuré à l’indemnisation peut être suspendu à titre de sanction.

La suspension du droit à l'indemnité est destinée à poser une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l'assuré, d'une manière appropriée, du préjudice causé à l'assurance-chômage par son comportement fautif²¹.

La durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI).

17 Cf. arrêt 38.2013.37 du 11 novembre 2013, consid. 2.5.

18 Cf. arrêt 38.2013.37 du 11 novembre 2013, consid. 2.9.

19 À propos des nouvelles entreprises au Tessin (Canton qui, en 2013, a connu l'augmentation la plus vigoureuse du pays avec un taux de 14%), voir l’étude de Bisnode du 6 août 2014 (cf. www.cdt.ch) et les considérations critiques de M. Robbiani du 7 août 2014 (cf. www.ocst.com ; "il lavoro" du 4 septembre 2014).

20 Cf. arrêt 38.2013.37 du 11 novembre 2013, consid. 2.10, l’interrogation parlementaires du 9 août 2013 (n. 177.13) d’Amanda Rückert et cosignataires “La “truffa” delle SAGL d’importazione: un fenomeno da arginare? (cfr. www.ti.ch/CAN/SegGC/comunicazioni/GC/interrogazioni/word/177.13.d oc) et la réponse du Conseil d'Etat du 18 décembre 2013. Voir aussi, au niveau fédéral, l'interpellation de Fabio Regazzi n. 14.3282 "Faillites frauduleuses de SA et de Sàrl. Registre national des administrateurs" du 21 mars 2014 et la réponse du Conseil fédéral du 21 mai 2014.

21 Cf. ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 p. 92, 126 V 520 consid. 4 p. 523, 130 consid. 1 et la référence.

A. Licenciement coupable (art. 30 al.1 let. a LACI en relation avec l’art. 44 let. a OACI)

Selon l'art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Tel est notamment le cas de l'assuré qui, par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail (art. 44 let. a OACI).

La jurisprudence fédérale a établi que la suspension du droit à l'indemnité prononcée en raison du chômage dû à une faute de l'assuré, en application de l'art. 44 let. a OACI, ne suppose pas une résiliation des rapports de travail pour de justes motifs au sens des art. 337 et 346 al. 2 CO. Il suffit que le comportement général de l'assuré ait donné lieu au congédiement de celui-ci, même sans qu'il y ait des reproches d'ordre professionnel à lui faire²². Tel peut être le cas aussi lorsque l'employé présente un caractère, dans un sens large, qui rend les rapports de travail intenables²³. Une suspension du droit à l'indemnité ne peut cependant être infligée à l'assuré que si le comportement reproché à celui-ci est clairement établi. Lorsqu'un différend oppose l'assuré à son employeur, les seules affirmations de ce dernier ne suffisent pas à établir une faute contestée par l'assuré et non confirmée par d'autres preuves ou indices aptes à convaincre l'administration ou le juge²⁴.

22 Cf. arrêt 8C_570/2013 du 7 juillet 2014 : «(…) 4.3. Après avoir reçu un avertissement, le recourant devait savoir que son employeur ne reviendrait plus sur les critères de fixation de ses primes et ne pouvait ignorer qu'il risquait d'être licencié s'il persistait dans ses revendications salariales.

L'insistance du recourant, malgré deux entretiens et un avertissement, à réclamer une prime dont il n'est pas établi qu'il y avait droit - il ne prétend pas avoir fait valoir après coup une prétention à ce titre devant un tribunal -, était par conséquent propre à créer une situation conflictuelle dont rien ne permet de dire qu'elle était justifiée par des manquements de l'employeur. Dans ces circonstances, on pouvait au moins exiger de l'assuré qu'il s'accommode transitoirement de ses conditions salariales, de manière à éviter le chômage. (…)»

23 Cf. ATF 112 V 244 consid. 1 et les arrêts cités.

24 Cf. ATF 112 V 245 consid. 1 et les arrêts cités ; arrêt C 48/04 du 14 avril 2005 ; arrêt C 190/06 du 20 décembre 2006, c. 3.1 et 3.2 : « (…) On rappellera au préalable que le Tribunal des prud'hommes n'a jamais qualifié la faute commise par le recourant en lui attribuant un quelconque degré de gravité. Il s'est contenté de constater le manque de respect le plus élémentaire envers l'employeur et l'absence d'excuses subséquentes, auxquelles on aurait pu s'attendre de la part de l'intéressé, pour conclure à un comportement fautif ne justifiant cependant pas un licenciement immédiat. Il n'a fait aucune allusion au rendez-vous manqué et aux mensonges afférents du moment qu'en cours de procédure, l'employeur lui-même n'y faisait plus référence pour motiver la cessation des rapports de travail. Il apparaît ainsi que le recourant est responsable de son chômage en raison de l'attitude adoptée vis-à-vis de son employeur, le fait que les motifs d'un licenciement immédiat n'ait pas été réunis ou que les qualités professionnelles n'aient pas été remises en question n'y changeant rien au regard de la jurisprudence citée. On ajoutera encore qu'en fonction des faits non contestés (absence à un rendez-vous non excusée confirmée par le client), l'employeur pouvait légitimement soupçonner l'intéressé de lui mentir. Ce sentiment était d'autant plus renforcé qu'à la question de savoir ce qu'il avait fait depuis le matin, le recourant avait fourni des explications peu convaincantes sur un ton moqueur. Il contrevenait ainsi à ses obligations de diligence, de fidélité et de rendre compte (cf. art. 321a et 321b CO). Au regard de ce qui précède, la réaction du recourant consistant à menacer son employeur de « [lui] rapporter [ses] cliques et [ses] claques et les [lui] mettre à travers la gueule» sous prétexte d'avoir été traité de menteur

En outre peuvent être sanctionnés seulement les assurés ayant délibérément contribué à leur renvoi, en agissant au moins par dol éventuel²⁵.

Dans un arrêt 38.2012.40 du 4 décembre 2013 le Tribunal des assurances tessinois a confirmé la suspension de 31 jours infligée à un assuré qui avait été licencié avec effet immédiat et successivement condamné pénalement pour utilisation abusive d'une installation de télécommunication (art. 179 septies CP) envers une collègue de travail. Aucune solution différente ne s’imposait pour le fait que les parties avaient conclu une transaction dans la procédure civile.

Dans un cas 38.2014.8 du 6 juin 2014, le TCA a confirmé la suspension d’un cadre d’une entreprise, licencié après 10 ans de travail, à cause de son comportement à l’égard du personnel qui avait provoqué des plaintes répétées.

B. Abandon d’un emploi (art. 30 let. a LACI en relation avec l’art. 44 let. b OACI )

Selon l'art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI).

Selon la jurisprudence, il y a lieu d'admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l'abandon d'un emploi²⁶. Des désaccords sur le montant du salaire ou un rapport tendu avec des supérieurs ou des collègues de travail ne suffisent pas à justifier l'abandon d'un emploi. Dans ces circonstances, on doit, au contraire, attendre de l'assuré qu'il fasse l'effort de garder sa place jusqu'à ce qu'il ait trouvé un autre emploi²⁷.

apparaît donc totalement disproportionnée et ne correspond en rien à l'attitude que l'on peut attendre d'un employé envers son patron. L'intéressé est également mal venu de se prévaloir d'une réaction émotionnelle spontanée à l'accusation d'être un menteur puisque les faits, non contestés devant le Tribunal des prud'hommes, relatifs à son rendez-vous manqué, associés à ses explications railleuses sur son emploi du temps, ont contribué à provoquer la réaction de son employeur. Le comportement du recourant est dès lors clairement à l'origine de son chômage et, compte tenu de la violation de ses obligations et de son comportement irrespectueux, doit être qualifié de grave, de sorte que la juridiction cantonale n'a pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en confirmant la suspension de 31 jours, minimum légal pour une faute d'une telle gravité. Le recours est ainsi en tout point mal fondé. (…) ».

25 Cf. art. 20 let. b de la Convention OIT n° 168 du 21 juin 1988 concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage (RS O.822.726.8) ; arrêt 8C_326/2014 du 14 août 2014 ; DLA 2012 page. 294 (à propos d'un congé-modification) ; DLA 2003 p. 248.

26 Cf. DTA 1989 n° 7 p. 88 consid. 1a et les références ; voir également ATF 124 V 234.

27 Cf. SVR 1997 AlV n° 105 p. 323 consid. 2a ; DTA 1986 n° 23 p. 90 consid. 2b.

Par contre, on ne saurait en règle générale exiger de l'employé qu'il conserve son emploi, lorsque les manquements d'un employeur à ses obligations contractuelles atteignent un degré de gravité justifiant une résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO²⁸.

Dans un arrêt 8C_219/2013 du 30 juillet 2012 le Tribunal fédéral, comme le TCA, a confirmé la sanction de 36 jours infligée à une assurée qui avait quitté une entreprise dans laquelle elle avait la fonction de vice-directrice et de responsable des ressources humaines, pour se lancer dans un projet de nouvelle banque avec des partenaires américaines, qui ne s’est jamais concrétisé²⁹.

28 Cf. arrêt 8C_225/2009 du 30 juillet 2009 consid. 5.1 ; arrêt 8C_190/2007 du 25 juin 2007 consid.

6.2 ; arrêt 8C_285/2013 du 11 février 2014: « (…) 4.2. La cour cantonale a retenu que la recourante avait résilié elle-même le contrat de travail sans avoir été préalablement assurée d'obtenir un autre emploi et elle a rejeté les allégations de l'intéressée selon lesquelles la résiliation était due à l'impossibilité d'exercer sa fonction de CFO (ndr : Chief Financial Officer). Elle a constaté que seules la lettre de résiliation du 29 juillet 2011 et les déterminations de l'intéressée du 30 novembre 2011 évoquaient les difficultés de l'intéressée d'exercer sa fonction de CFO. En revanche, malgré la gravité des risques qu'elle disait encourir en tant que CFO, en particulier sur le plan de sa responsabilité civile et pénale, l'intéressée n'avait produit aucun échange de correspondance avec l'employeur au sujet de la difficulté, voire de l'impossibilité d'exercer sa fonction. Aussi la juridiction précédente a-t-elle considéré qu'il n'y avait pas d'indices suffisants pour douter des motifs de résiliation indiqués dans la lettre du 2 août 2011, lesquels ne permettaient pas d'admettre la preuve libératoire prévue à l'art. 44 al. 1 let. b in fine LACI. (…) 6.2.2. Une activité problématique peut constituer un juste motif de résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO et, en règle générale, délier le travailleur de son devoir de maintenir les rapports de travail jusqu'à ce qu'il soit assuré d'obtenir un autre emploi. L'absence de sanction suppose toutefois que la résiliation intervienne en dernier ressort, après que l'intéressé eut pris toutes les mesures exigibles afin que l'employeur satisfasse désormais pleinement à ses obligations contractuelles (arrêt C 68/02 du 29 janvier 2003 consid. 4). En l'espèce, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'activité exercée par la recourante était problématique au point de constituer un juste motif de résiliation immédiate au sens de l'art. 337 CO. En effet, quelle que soit son opinion sur le succès prévisible d'une telle mesure, il incombait à l'intéressée de mettre l'employeur en demeure de respecter ses obligations, avant de se résoudre à résilier le contrat de travail sans être préalablement assurée d'obtenir un autre emploi. 6.3. Vu ce qui précède, une suspension du droit de la recourante à l'indemnité de chômage était justifiée en application des articles 30 al.1 let. a LACI et 44 al. 1 let. a OACI. (…)»

29 Cf. arrêt 8C_219/2012 du 30 juillet 2012 : «(…) Nel caso di specie la ricorrente ha deciso di partecipare alla fondazione di una nuova banca, volta essenzialmente al mercato e alla clientela americana. Il progetto non si è realizzato perché i partners americani si sono ritirati. In sostanza, si trattava di recuperare i clienti americani con cui le grandi banche svizzere non vogliono più trattare, segnatamente a causa delle procedure civili e penali in cui sono coinvolti negli Stati Uniti. Ora, come ha giustamente rilevato la seco in sede di procedura di decisione su opposizione, se si tien conto del fatto che negli ultimi anni le pressioni del fisco americano nei confronti dei propri cittadini detentori di patrimoni in Svizzera sono decisamente aumentate, nonché della circostanza che l'autorizzazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) non era ancora assicurata, l'inizio dell'attività era evidentemente del tutto ipotetico. Oltre a ciò, né la partecipazione alle attività preparatorie in vista del lancio della nuova banca, né le promesse orali fornite in tali occasioni dai conoscenti della ricorrente, potevano essere seriamente interpretate quale garanzia che il nuovo rapporto di lavoro si sarebbe concretizzato. Date le circostanze, la questione di sapere se, come sostiene la ricorrente, al momento dello scioglimento del rapporto di lavoro con la

29 Cf. arrêt 8C_219/2012 du 30 juillet 2012 : «(…) Nel caso di specie la ricorrente ha deciso di partecipare alla fondazione di una nuova banca, volta essenzialmente al mercato e alla clientela americana. Il progetto non si è realizzato perché i partners americani si sono ritirati. In sostanza, si trattava di recuperare i clienti americani con cui le grandi banche svizzere non vogliono più trattare, segnatamente a causa delle procedure civili e penali in cui sono coinvolti negli Stati Uniti. Ora, come ha giustamente rilevato la seco in sede di procedura di decisione su opposizione, se si tien conto del fatto che negli ultimi anni le pressioni del fisco americano nei confronti dei propri cittadini detentori di patrimoni in Svizzera sono decisamente aumentate, nonché della circostanza che l'autorizzazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) non era ancora assicurata, l'inizio dell'attività era evidentemente del tutto ipotetico. Oltre a ciò, né la partecipazione alle attività preparatorie in vista del lancio della nuova banca, né le promesse orali fornite in tali occasioni dai conoscenti della ricorrente, potevano essere seriamente interpretate quale garanzia che il nuovo rapporto di lavoro si sarebbe concretizzato. Date le circostanze, la questione di sapere se, come sostiene la ricorrente, al momento dello scioglimento del rapporto di lavoro con la