Les cas que je viens d’illustrer montrent, d’une part, les différentes caractéristiques et fonctions du droit de travail45 et de l’assurance-chômage46. Cette dernière, en tant qu’assurance sociale, financée par les travailleurs et les employeurs47, exige que les bénéficiaires potentiels adoptent toujours des comportements aptes à prévenir et à réduire le dommage. Ainsi, ils peuvent être sanctionnés s’ils perdent leur emploi à cause d’un comportement non correct même s’ils n’ont pas violé leurs obligations contractuelles. D’autre part, la loi protège les assurés des abus de potentiels employeurs dans la mesure où ils ne peuvent pas être contraints d’accepter de travaux non convenables, du point de vue du salaire offert.
La loi protège aussi la communauté des assurées de la possibilité, pour certains travailleurs provenant des Etats voisins, de profiter des prestations de l’assurance-chômage suisse, vue l’absence d’harmonisation des prestations au niveau européen48, notamment en ce qui concerne l’indemnité de chômage et
45 Cf. G. Aubert, "Commentaire Romand CO I, Genève/Bâle/Münich 2003 à l'article 319 n. 1 p. 1674 :
"De la définition du contrat de travail, figurant dans cette disposition, l'on peut tirer quatre éléments caractéristiques: premièrement, le travailleur s'engage à travailler, c'est-à-dire à déployer une activité ; deuxièmement, le travailleur déploie cette activité dans la durée, qui peut être déterminée pu indéterminée ; troisièmement, le travailleur agit au service de l'employeur, en d'autres termes dans un rapport de subordination ; enfin le travail reçoit un salaire". Voir aussi: P.
Gabus – S. Rohmer, "Bonus et hauts salaires: liberté contractuelle ou protection du travailleur?" in SJ 2014 p. 219 ss.
46 Cf. art. 1a LACI: "1La présente loi vise à garantir aux personnes assurées une compensation convenable du manque à gagner causé par:
a. le chômage;
b. la réduction de l'horaire de travail;
c. les intempéries;
d. l'insolvabilité de l'employeur.
2 Elle vise à prévenir le chômage imminent, à combattre le chômage existant et à favoriser l'intégration rapide et durable des assurés dans le marché du travail."
Comme le souligne Bois : "In régime d'assurance-chômage respectueux de l'individu, s'il n'a pas pour effet de sauver des emplois, peut réduire largement le préjudice subi" (cf. Ph. Bois, Etudes de droit social, Le droit du travail en pratique, volume 3, Zürich 1991, pp. 103 ss. (spéc. p. 134).
47 Cf. art. 90 LACI: "L'assurance est financée par:
a. les cotisations des assurés et des employeurs (art. 3);
b. une participation de la confédération aux coûts du service de l'emploi et des mesures relatives au marché du travail;
c. le rendement de la fortune du fonds de compensation."
48 Arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne C-443/11 en la cause F.P: Jeltes et autres du 11 avril 2013 consid. 45: «Ainsi, le fait qu’une personne telle que M. Jeltes reçoive des allocations de chômage de l’institution compétente de l’État membre de résidence, en l’occurrence le Royaume de
les mesures relatives au marché de l’emploi. Il s'agit d'un aspect auquel il faut prêter la nécessaire attention49.
J’ai entendu pour la première fois le nom de Monsieur G. Aubert lors d’un cours à l’Université de Genève tenu par le Professeur Philippe Bois. Ce regretté enseignant, auquel je dois ma passion pour le droit des assurances sociales50, nous parlait, de manière extrêmement élogieuse de la personne et de la thèse de doctorat que cet avocat était en train de préparer, sur un sujet qu’il aimait beaucoup51.
Au cours des années et des décennies qui ont suivi, j’ai connu et apprécié plusieurs aspects de la personnalité du Prof. Gabriel Aubert: sa compétence, sa lucidité d’analyse sur les lois (comment oublier sa très pertinente définition de
«byzantine»52 de notre législation sur la prévoyance professionnelle53) et sur la jurisprudence (avec la ponctuelle et très stimulante, pour moi en tant que juge, mise en lumière de l’incohérence de certaines arrêts), sa capacité à rassembler de centaines de personnes pour des occasions de formation continue et de divulguer toujours avec une apparente simplicité et avec grand humour et modestie54 des concepts souvent difficiles.
Belgique, résulte de l’application, conformément au règlement n° 883/2004, de la loi de cet État membre en matière de prestations de chômage. Une différence entre les prestations prévues dans la législation de l’État membre du dernier emploi et celles octroyées selon la législation de l’État membre de résidence ne saurait, dans ces conditions, être considérée comme une restriction à la libre circulation des travailleurs, dès lors qu’elle résulte de l’absence d’harmonisation du droit de l’Union en la matière (voir, par analogie, en matière de protection contre le risque de maladie, arrêt du 14 octobre 2010, van Delft e.a., C-345/09, Rec. p. I-9879, point 106).»
49 A propos de la libre circulation des personnes voir la mise en consultation, le 24 juillet 2014 jusqu'au 22 octobre 2014, par le Conseil fédéral, des mesures supplémentaires pour éviter les abus. En particulier, les ressortissants européens qui entrent en Suisse uniquement dans le but d'y chercher un emploi doivent être expressément exclus de l'aide social (cf. Sécurité sociale 2014 p.
204).
Voir aussi ATF 131 II 339 ; RtiD I-2012 p. 152 consid. 4.3, 2C_967/2010 ; arrêt 2C_390/2013 du 10 avril 2014 ; arrêt. 2C_412/2014 du 27 mai 2014.
50 Voir l’hommage que lui ont rendu le Prof. G. Aubert à travers un recueil de ses publications. Ph.
Bois "Etudes de droit social". Le droit du travail en pratique. Volume 3. Zürich 1991 et le Prof. P.Y.
Greber à travers l'article "Une voix originale et généreuse s'est tue: hommage au professeur Philippe Bois", CGSS, n° 8-2002, pp. 123-126. J'ai dédié ma thèse de doctorat à cet homme exceptionnel, cf. D. Cattaneo, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage". Ed. Helbing § Lichtenhahn, Bâle et Francfort-sur-le Main 1992.
51 G. Aubert, "L'obligation de paix du travail, étude de droit suisse et comparé", Genève 1981 alors que Ph. Bois avait écrit sa thèse sur "La participation", Neuchâtel 1976.
52 Cf. G. Aubert, "L'aménagement de dérogations à la loi sur le travail dans le cadre des conventions collectives" in DTF 1989 p. 42 ss. (44).
53 Pour ce secteur des assurances sociales en relation avec le droit du travail cf. l'ATF 140 V 145 à propos de la détermination du salaire assuré lorsque le règlement de prévoyance, tout en prévoyant une fixation praenumerando dudit salaire, fixe de manière peu précise les éléments de rémunération réguliers – tels que treizième salaire, gratification, bonus ou autres commissions – exclus du salaire assuré.
54 Cf. l'avant-propos à sa publication "Etudes de droit du travail". Le droit du travail en pratique.
Volume 12. Ed. Schultess Polygraphischer Verlag Zürich 1991.
J’ai participé à presque toutes les vingt-cinq Journées de droit du travail qu’il a organisées: elles ont été chaque fois pour moi non seulement l’occasion d’une mise à jour sur des sujets d’actualité mais aussi la possibilité d’un échange de vues très cordial et très utile pour mon activité quotidienne avec d’autres magistrats, fédéraux et cantonaux, et avec les professeurs du droit du travail des différentes Universités suisses.
Je remercie de tout cœur le Prof. Aubert, aussi au nom de mon Canton, pour sa précieuse activité intellectuelle au service du développement du droit du travail dans notre pays et je me réjouis déjà des nouvelles surprises que son esprit éclectique nous prépare pour l'avenir.