La résolution du contrat - LA DEMEURE DE DÉBITEUR DE L'ENTREPRENEUR

LA DEMEURE DE DÉBITEUR DE L'ENTREPRENEUR

C. La résolution du contrat

220 La résolution du contrat de construction peut être qualifiée de trois manières différentes. En théorie générale du droit des obligations, en effet, la nature juridique du droit de résolution est controversée, ce qui ouvre la voie à deux qualifications différentes. En outre, dans le contrat de construction en particulier, il a été proposé d'envisager la résolution non pas comme une véritable résolution, mais comme une résiliation.

221 Dans un premier temps, nous présenterons brièvement les différentes thèses en présence (infra: a.). Puis, dans un second temps, nous exami-nerons les conséquences juridiques résultant de 1' application des diffé-rentes thèses eu égard à la résolution du contrat de construction (infra:

b.). Enfin, nous nous proposons d'esquisser une solution (infra: c.).

a. Les différentes thèses en présence aa. La résolution du contrat en général .

222 Conformément à l'article 107 II CO, le créancier qui a renonce a 1 'exécution de la prestation "in natura" peut "se départir" du contrat. Il s'agit là du deuxième droit d'option du créancier, dont les conséquences juridiques sont régies par l'article 109 CO: "Effets de la résiliation"¹⁸⁰

i) La ratio legis de la résolution

223 Si la nature juridique de la résolution est controversée (cf. infra, bb.), sa ratio Legis, qui résulte clairement du texte de la loi, est unanimement reconnue par tous les auteurs.

224 D'après l'article 1091 CO: "Le créancier qui se départ du contrat peut refuser la prestation promise et répéter ce qu'il a déjà payé". Le texte de cette disposition est trop étroit: lorsque le créancier se départ du contrat, le débiteur peut également refuser la contre-prestation promise et répéter

"l dé'' ,181

ce qu 1 a ~a paye .

formateur, est irrévocable. Le débiteur a pu s'y fier et engager ailleurs sa personne ou ses moyens matériels. En principe, donc, le créancierne devrait pas pouvoir réclamer l'exécution de la prestation;

toutefois, par application des règles de la bonne foi (art. 21 CC), il conviendrait d'excepterl'hypothèse où le débiteur est prêt à s'exécuter.

180) La note marginale de 1' article 109 CO est improprement rédigée: en lieu et place de "résiliation", il convient de lire "résolution".

181) Conformément aux principes entourant les contrats synallagmatiques, cette disposition s'applique, mutatis mutandis, au débiteur; cf. BUCHER p. 376 note 185, SCHENKER Nos 694, 695, VON TuttR/ESCHER p. 155 note 98.

D'après l'article 109 II CO: "Il (le créancier) peut en outre demander 225 la réparation du dommage résultant de la caducité du contrat, si le débiteur ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable".

1. Conformément à l'article 109 1 CO, premième phrase (première 226 conséquence juridique de la résolution), chacun des co-contractants se voit libéré de l'exécution de sa prestation ("in natura" ou sous la forme d'un succédané de l'exécution¹⁸²): la résolution a pour effet d'éteindre les obligations réciproques des parties.

Les deux autres conséquences juridiques de la résolution entraînent des 227 prétentions dont l'objet résulte du "passé" du rapport contractuel.

2. En premier lieu, la résolution doit permettre la liquidation du con- 228 trat¹⁸³. Par interprétation, cette conséquence résulte de l'article 109 1 CO, deuxième phrase (deuxième conséquence juridique de la résolu-tion): la résolution a pour effet de faire naître des obligations récipro-d . . 184 . . 185 d . . d ,., ' ' ques e restitution , trait pour trait , es prestat10ns qut ont eJa ete fournies¹⁸⁶.

3. En second lieu, mais dans certains cas seulement, la résolution 229 permettra au créancier d'être placé dans la situation juridique qui serait la sienne si le contrat n'avait pas été conclu. En effet, d'après l'article 109 Il CO (troisième conséquence juridique de la résolution), ce n'est que si le débiteur est en demeure par sa faute que le créancier peut faire valoir une prétention en dommages-intérêts négatifs, lui permettant d'être placé dans la situation qui serait la sienne s'il n'avait jamais entendu parler du contrat¹⁸⁷

En termes imagés: cette prétention permet au créancier de "guérir" de sa relation contractuelle passée: il ne subira pas les conséquences négatives résultant pour lui du fait qu'il a entendu parler et conclu le présent contrat avec son débiteur en demeure.

182) Tel est le cas lorsque, en lieu et place de sa prestation, le débiteur doit payer des dommages-intérêts positifs.

183) Pour la doctrine "traditionnelle" (cf. infra No 231, note 182), cette idée est exprimée par GôscHKE p. 88.

184) Tel est le cas, en effet, quelle que soit la source (controversée !) de ces obligations.

185) Sur l'application de l'art. 82 CO aux obligations réciproques de restitution: BUCHER p. 378, ScHENKER Nos 710, 711: à condition qu'il y ait une réelle "équivalence" entre les prestations à restituer.

186) La prestation fournie par le débiteur ne pourra être, bien entendu, qu'une prestation partielle.

187) SCHENKER No 692.

Ceci sous réserve de l'application par analogie des art. 42 à 44 CO, en liaison avec l'art. 99 III CO (COMMENT p. 155, ScHENKER No 758) qui permettent au juge de tenir compte, à juste titre, des intérêts du débiteur (notamment en cas de faute concomitante du créancier).

ii) La nature juridique de la résolution: la controverse de principe 230 La résolution tire sa ratio Legis du "passé" du rapport contractuel: le

passé doit être liquidé (article 109 1 CO, deuxième phrase) et, le cas échéant, pour le créancier, guéri (article 109 II CO). Eu égard à sa ratio Legis, la question de savoir comment la résolution s'analyse, en théorie du droit des obligations, divise, depuis une vingtaine d'années, les auteurs en deux courants.

231 1. La théorie de l'extinction du contrat: pour la doctrine tradition-nelle, "encore" majoritaire¹⁸⁸, la résolution a pour effet de mettre fin au contrat de manière rétroactive. Le contrat, valablement conclu, s'éteint

"ex nunc", soit au moment de la réception de la déclaration de résolution, avec effet "ex tune", soit au jour de la conclusion du contrat. Cette doctrines' appuie notamment sur le fait que le texte de la loi suppose la caducité (en allemand "Dahinfallen") du contrat¹⁸⁹

232 2. La théorie de la modification du contrat: fiour la doctrine mo-derne ¹⁹⁰et, depuis peu, pour le Tribunal fédéral ^{1 1}, la résolution trans-forme le contenu du contrat: en lieu et place des obligations initialement convenues, les parties ont désormais 1 'obligation nouvelle de liquider le contrat (au sens large). Selon cette théorie, toutes les prétentions fondées sur l'article 109 CO sont donc de nature contractuelle.

233 Pour les partisans de cette théorie, la résolution ne peut pas avoir pour effet d'éteindre le contrat de manière rétroactive. D'une manière géné-rale, en effet, tout contrat doit être envisagé dans la durée: les contrats ne prennent J>as fin du fait que certains éléments viennent à manquer ou se modifient¹⁹². En outre, les contrats ne sont pas susceptibles d'être éteints de manière rétroactive: il s'agit là d'une fiction, qui se concilie mal avec la réalité.

188) BECKER NO 1 ad art. 109C0, BEGUELIN FJS 665 p. 5, VON BüREN p. 380, CoMMENTp. 140, DECURTINS p. 49, ENGEL p. 494, GôSCHKE p. 88, G/M/K p. 227, HONEGGER p. 44, 48, KELLERISCHÔBI p. 278, MONOD p. 147, OsERISCHÔNENBERGER No 2 ad Art. 109 CO, VON TuHRIEsCHER p. 155, 156, VOSER p. 84.

189) De même: les articles 261et39 1 CO, bases légales d'une action en dommages-intérêts négatifs.

190) BUCHER p. 378, GAUCH No 487 (qui, le premier, a préconisé l'application de cette théorie d'origine allemande en droit suisse), MERZ RSJB 1990 p. 260, 261, PIOTET p. 12, SCHENKER Nos 702-704, SUTER p. 125, WIEGAND 1984 p. 13.

191) ATF 114/1988 11152, JT 1988 1523, 527, 528. (OC 1989/4 p. 94 No 115).

192) MERZ, RSJB 1990 p. 260.

iii) Le principal enjeu de la controverse¹⁹³: la prescription des actions fondées sur l'article 109 CO

La question la plus discutée est celle de savoir quel est le délai de 234 prescription des actions fondées sur l'article 109 CO.

1. Prescription des actions en restitution des prestations déjà exé- 235 cotées (article 109 I CO, deuxième phrase):

1.1. Selon la théorie de l'extinction du contrat (doctrine tradition- 236 nelle), les prestations ont été faites sur la base d'un contrat valablement conclu ¹⁹⁴, par conséquent sur la base d'une cause valable. Les transferts d e propnete, en particu ier, reposent sur une cause va a e . , , . l" 1 bl 195 .

Par la résolution (en d'autres termes: par l'extinction rétroactive du 237 contrat), cette cause valable "a cessé d'exister" au sens del' article 62 II,

· ., h h'

co

¹⁹⁶Le · · · ,

tr01s1eme ypot ese . s actions en restitution sont, par conse-quent, soit des actions pour enrichissement illégitime¹⁹⁷, soit, dans l'hypothèse où une chose a été transférée à titre de propriété, des actions

Il t . • d 1 "t'f98

personne es en re ransm1ss10n e a propne e .

Pour une partie de la doctrine traditionnelle, les actions en restitution 238 des prestations déjà fournies se prescrivent dans le délai d'un an prévu pari' article 67

co

¹⁹⁹

L'autre partie de la doctrine traditionelle estime que les actions en 239 restitution des prestations déjà fournies se prescrivent par 10 ans (arti-cle 127 CO), afin que ces actions soient soumises à une même délai de prescription que les actions fondées sur l'article 109 II

co

²⁰⁰^.

193) La controverse joue également un rôle en cas de faillite de l'entrepreneur; sur cette question: KoLLY.

194) Au sens large: dépourvu de tout vice juridique lors de sa conclusion.

195) VoN BüREN p. 380 note 81.

196) En ce sens: VON BüREN p. 380, ENGEL p. 494, KELLERiSCHÔBI p. 278, VON TUHRfESCHER p. 155, 156, WENNER p. 76.

197) En ce sens: BEGUELIN FJS 665 p. 6, VON BüREN p. 380 note 82, COMMENT p. 143, G/M/K p. 227, KELLERiSCHÔBI p. 278, OsERISCHôNENBERGER No 4ad art. 109 CO, SrANISLAS p. 27, VON THUR/ESCHER p. 156; contra: DECURTINS p. 49, MONOD p. 160/161 (quand bien même le contrat prend fin "ex t1111c", il s'agirait d'une action contractuelle).

198) Contra: une doctrine minoritaire qui applique, dans cette hypothèse, l'art. 641 JI CO (action en revendication): cf. les auteurs cités par GAUCH/SCHLUEPffERCIER 1 No 1157; SuTER p. 68 note 417;

cette solution a été critiquée, notamment par STANISLAS p. 92, P10TET p. 12 (critique de I' A TF 109/1983 II 30, JT 1983 1 260, 265).

199) BEGUELIN FJS 665 p. 6; COMMENT p. 145; KELLER/SCHÜBI p. 278; OsER./SCHôNENBERGER No 4 ad Art. 109 CO; STANISLAS p. 27; VON TUHRfESCHER p. 156.

200) BECKER No 4 ad Art 109 CO, VON BüREN p. 380 note &2. G/M/K p. 228.

240 1.2. Selon la théorie de la modification du contrat (doctrine mo-derne): les actions en restitution, de nature contractuelle, se prescrivent par 10 ans, conformément à l'article 127 C0²⁰¹.

241 2. Prescription de l'action en paiement de dommages-intérêts né-gatifs (article 10911 CO):

242 2.1. Selon la théorie de l'extinction du contrat (doctrine tradition-nelle): l'action en réparation du dommage résultant de la caducité du contrat n'est pas une action contractuelle au sens strict, la résolution ayant eu pour effet de mettre fin au contrat de manière rétroactive.

Toutefois, comme cette prétention résulte d'une faute contractuelle (le débiteur est en demeure par sa faute), il se justifie de soumettre cette action aux principes régissant toute responsabilité contractuelle²⁰². 243 Tout le monde est donc d'accord sur le fait que l'action fondée sur

l'article 10911 CO se prescrit comme toute autre action en responsabilité contractuelle. Or, la question de la prescription de l'action en respon-sabilité contractuelle divise à nouveau les auteurs en deux groupes.

244 D'après l'article 99 III CO: "Les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle".

245 Pour la doctrine majoritaire, et pour le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence constante²⁰³, cette disposition ne renvoie pas à I' arti-cle 60 CO: l'action en responsabilité contractuelle n'est pas soumise au même délai de prescription que l'action en responsabilité délic-tuelle.

246 Selon une doctrine minoritaire initiée par SPIRo²⁰⁴, l'article 99 III CO renvoie à l'article 601 CO. D'après cette doctrine, il se justifie en effet de soumettre 1' action en responsabilité délictuelle et 1 'action 201) BUCHER p. 377, WIEGAND 1984p. 14;ATF 114/198811132,IT 19881523,528(DC 1989/4p. 94No 115).

P!OTET (partisan de la doctrine moderne), p. 12, a toutefois laissé ouverte la question d'une application par analogie de l'art. 671 CO à l'action fondée sur l'art. 1091 CO, dans l'hypothèse où l'avis de SPIRO devait être suivi (par conséquent, dans l'hypothèse où il serait admis que l'action fondée sur l'article 109 II CO se prescrit dans le délai d'un an).

202) En ce sens: VON BüREN p. 380 note 83, COMMENT p. 151/152, VONTUHR/EsCHERp. 157, et l'ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral:ATF60/1934II27,JT 19341183, 184; A TF61/!93511255, JT 1986 1 143, 145: "l'action de l'art. 109 II doit être traitée d'après les principes relatifs à l'inexécution des contrats, car elle repose indirectement sur une attitude anticontractuelle du débiteur''.

203) VON îuHR/EsCHER p. 157; ATF 80/1954 Il 256, 258; ATF87/1961II155, JT 19621292, 296.

A propos de l'article 109 II CO, l'ancienne jurisprudence du Tribunal Fédéral: A TF 60/1934 II 27, IT 1934 I 183, 184; ATF61/1935II255,JT1936 I 143, 146.

204) SPIRO I p. 688 ss, not. 690 (et p. 706 note 21, pour l'action fondée sur l'art. 109 II CO); STANL~LAS p. 28.

en responsabilité contractuelle à un même délai de prescription: on comprendrait mal que l'action résultant d'un acte illicite soit sou-mise à une prescription courte (une année), et que l'action résultant de la violation d'un contrat soit soumise à une prescription longue (dix ans).

Par conséquent: selon l'avis de la doctrine majoritaire et du Tribunal 247 Fédéral (supra No 245), l'action fondée sur l'article 109 II CO se prescrit par 10 ans, par application del 'article 127 CO; selon l'avis minoritaire de SPIRO (supra No 246), l'action fondée sur l'article 109 II CO se prescrit dans le délai d'une année prévu par l'article 601 CO, en liaison avec l'article 99 III CO.

2.2. Selon la théorie de la modification du contrat (doctrine mo- 248 derne): l'action fondée sur l'article 109 II CO est, sans conteste, de nature contractuelle. Les auteurs, dans leur majorité²⁰⁵, et le Tribunal F 'd, l d e era , ans sa ermere Junspru ence d . ' . . d ²⁰⁶soumettent cette action au . délai de prescription prévu par l'article 127 CO, sans toutefois soulever la question de l'éventuelle application de l'article 99 III CO en liaision avec l'article 60 CO. L'action se prescrit.donc par 10 ans.

bb. La résolution du contrat de construction en particulier

Les lignes qui suivent supposent une déclaration valable de résolution 249 du contrat par le maître de l'ouvrage. A cet égard, notons qu'une déclaration de résolution du contrat qui n'est pas valable n'est pas convertible, ipso facto, en déclaration de résiliation au sens de l'arti-cle 377 CO. La résolution et la résiliation supposent toutes deux l'exer-cice d'un droit formateur, donc d'une manifestation de volonté: on ne peut pas faire supporter au maître des conséquences juridiques qu'il ne voulait pas²⁰⁷

i) Inapplication de l'article 1091 CO, deuxième phrase

Lorsqu'un contrat de construction est résolu, l'entrepreneur n'a pas 250 d'action réelle en revendication des matériaux utilisés pour la construc-tion (principe de l'accession). De fait, l'entrepreneur ne peut pas non plus demander la restitution "in natura" du travail qu'il a fourni.

Pour cette raison, ^GAUCH,suivi en cela par plusieurs auteurs et, récem- 251 ment, par le Tribunal fédéral, estime que la résolution du contrat de 205) Partisan de la doctrine moderne, seul PloTET p. 12, a abordé sans trancher la question de l'application

de l'art 60 CO à l'action en responsabilité contractuelle.

206) ATF 114/1988 II 152, JT 1988 1523, 528 (DC 1989/4 p. 94 No 115).

207) Contra: GAUCH No 47 l, GAUTSCHI No le ad art. 366 CO; A TF 98/1972 li 113, JT 1973 I 172, 175.

construction ayant donné lieu à une exécution partielle doit, en réalité, être considérée comme une résiliation, à savoir un acte juridique unilatéral ayant pour effet de mettre fin au contrat avec effet "ex nunc"²⁰⁸.

252 La résiliation, contrairement à la résolution, ne vise pas la liquidation du contrat²⁰⁹. En lieu et place du droit à la restitution de la prestation qu'il a déjà fournie (article 109 I CO, deuxième phrase), voie que les partisans de cette doctrine cherchent à éviter, l'entrepreneur a le droit de réclamer le prix du travail fait.

253 Cette prétention résulte des articles 375 II C0²¹⁰(en liaison avec l'article 56 II norme SIA 118) et 377 CO (en liaison avec l'article 1841 nmme SIA 118), applicables par analogie.

254 L'article 375 II CO permet en effet au maître de l'ouvrage, dans une hypothèse qui n'est pas celle de la demeure de débiteur de l'entrepre-neur, s'il s'agit de constructions élevées sur le fonds du maître, et si la construction n'est pas achevée, d'en "interdire la continuation à l'entre-preneur et se départir du contrat en payant une indemnité équitable pour les travaux exécutés"²¹¹. Par ailleurs, l'article 377 CO prévoit ce qui suit: "Tant que l'ouvrage n'est pas terminé, le maître peut toujours se d , epartlr u contrat 'd 212 , en payant e travai 1a1t et en 1 'I"' m ' d . emmsant comp e-I' tement 1' entrepreneur²¹³"

255 L'action de l'entrepreneur en paiement du prix de la partie d'ouvrage exécutée devrait se prescrire, selon cette doctrine, par dix ans (article 127 CO), ou, s'il s'agit d'un travail artisanal²¹⁴, par cinq ans (article 128 III CO).

208) GAUCH Nos 488-490; id. ad DC 1989/4 p. 94 No 115.

En ce sens: BüHLER p. 270, 271; CoRnoz, FJS 461 p. 7 (à propos de l'article 373 CO); FicK/ScHNEIDER No 16 ad art. 373 CO (implicitement); GEHRER p. 173, 176 (à propos d'une résolution du contrat par l'entrepreneur); HONEGGER p. 68 (implicitement); KOLLER p. 86, 87 (sur la base de l'article 375 II CO appliqué par analogie); LEMP p. 62 (une résolution "partielle" du contrat);

De même: arrêt du TFdu6.12.1988, SJ 1989 p. 331, 334, DC 1989/3p. 1969No !Ol;ATF 116/199011 450, JT 1991 1 182, 184; Arrêt du Tribunal cantonal de Fribourg du 29.9.1975, DC 1979/1 No 9 p. 11 (avec, pour argument, le fait qu'il s'agirait d'un contrat de durée).

209) Contra: TERCIER Nos 27, 46, mais peut-être s'agit-il d'une question de terminologie.

210) KoLLERp. 86, 87.

211) Contrairement à ce que le texte de cette disposition pourrait laisser supposer, il s'agit bien d'une résiliation (et non d'une résolution), qui permet à l'entrepreneur de réclamer le prix du travail fait (et non une indemnité correspondant à l'enrichissement du maître ou une indemnité fixée en équité), sur la base des critères résultant de l'art. 374 CO. En ce sens: GAUCH No 671.

212) Les termes "se départir du contrat" ne doivent pas induire en erreur: ici également, il s'agit d'une résiliation et non d'une résolution (cf. les conséquences juridiques résultant de cette disposition).

213) Sur cette disposition: GAUCH Nos 385 ^SS,TERCIER Nos 27, 35 ^SS.

ii) Application de l'article 109 Il CO

Le fait, pour un contrat de construction ayant donné lieu à une exécution 256 partielle, de qualifier la "résolution" de "résiliation", ne doit pas priver le maître de 1 'ouvrage, lorsque la demeure de 1' entrepreneur est fautive, d e son rmt a es ommages-mterets negatl s d . ' d d . , ~ , 'f 215

La prescription de cette action pose, à nouveau, la question controversée 257 del 'application de l'article 99 III CO (supra No 244 ss).

h. La résolution du contrat de construction: les solutions résultant des différentes thèses en présence

aa. Le droit de l'entrepreneur au paiement d'une indemnité ou d'un prix en raison de l'impossibilité, pour le maître de l'ouvrage, de restituer la partie exécutée de la construction

Les différentes thèses en présence conduisent aux résultats suivants. 258 i) Selon la doctrine traditionnelle (théorie de l'extinction du contrat)

L'entrepreneur, certes, n'a pas d'action réelle en revendication des 259 matériaux utilisés pour la construction (principe de l'accession). De plus, une restitution "in natura" du travail effectué est hors de question (supra No 250).

Toutefois, deux voies permettent à l'entrepreneur de réclamer au maître 260 de l'ouvrage le paiement d'une indemnité.

1. L'action fondée sur les articles 621et62 II CO, troisième hypothèse 261 (en liaison avec l'article 1091 CO).

L'action suppose un déplacement de patrimoine effectué "sans cause légitime". Tel est le cas lorsqu'un contrat valablement conclu et partiel-lement exécuté est résolu: les parties ont fourni leurs prestations "en vertu d'une cause qui a cessé d'exister"(article 62 II CO, troisième hypothèse )²¹⁶.

L'action suppose un enrichissement du maître et un appauvrissement de 262 l'entrepreneur. La condition d'un enrichissement du maître (miroir de l'appauvrissement de 1' entrepreneur) sera examinée ci-après.

214) Sur cette notion: GAUCHNos 871-874. D'après la jurisprudence citée parGAUCH, No 873, les travaux de construction réalisés par des co-entrepreneurs, dans le cadre de la réalisation d'un ouvrage d'ensemble, réalisent l'état de fait de l'art. 128 III CO.

215) D'après GAUCH, No 490, ce droit subsiste; contra: GEHRER p. 173: le maître de l'ouvrage disposerait d'une action en dommages-intérêts positifs.

216) Cf. supra No 231: si l'on suit la théorie de l'extinction du contrat.

263 L'action suppose en outre une relation de connexité entre l'enrichisse-ment de l'un et l'appauvrissel'enrichisse-ment de l'autre: tel est le cas lors~ue

l'enrichissement et l'appauvrissement résultent d'une même cause ¹⁷, ici la résolution du contrat.

264 La condition d'un enrichissement du maître peut être envisagée de trois manières différentes.

265 Si l'on considère la prestation fournie par l'entrepreneur comme une prestation purement matérielle: l'enrichissement du maître consiste en une augmentation de patrimoine; par conséquent, le maître n'est enrichi que de la plus-value que les matériaux de construction apportent aux bien-fonds (article 64 C0)²¹⁸. En d'autres termes, l'indemnité due à l'entrepreneur sera limitée au montant de ladite plus-value.

266 Si l'on considère la prestation fournie par l'entrepreneur comme une prestation de service, sans égard à son aspect matériel, 1' enrichissement du maître consiste en une non-diminution de patrimoine: l'éfiargne d'un travail qui, normalement, fait l'objet d'une rémunération ¹⁹. En d'autres termes: peu importe la plus-value, peut-être minime, que les matériaux apportent aux bien-fonds: seul compte le fait que le maître a bénéficié d'un travail qui, normalement, est rémunéré. Selon cette voie, lentrepreneur a droit à une indemnité correspondant à la valeur

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