SOULEVÉES PAR L'ENTREPRENEUR
2. Questions préalables
A. Le droit de l'entrepreneur au paiement d'un prix a. La détermination du prix
aa. Selon le C0396.
i) Un prix ferme: l'article 3731 CO
D'après l'article 3731 CO: "Lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entre- 578 preneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu''.
Il s'agit soit d'un prix qui est déterminé lors de la conclusion du contrat, 579 soit d'un prix qui sera déterminable selon un critère qui ne tient pas compte des coûts de production de !'entrepreneur.
- Un prix total (Gesamtpreis)
Le prix est déterminé par la fixation d'un montant unique. 580 Selon que le prix tient compte ou non du risque conjoncturel, le prix 581 total est un prix forfaitaire (Pauschalpreis) ou un prix global (Global-preis); le prix forfaitaire est indépendant du régime de la variation des
. d' 1 . 1 b 1 . ' 1 . . d . 397
pnx, tan 1s que e pnx g o a est soumis a a vanat10n es pnx . U . . . (E' h . . )398
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Le prix résulte de la fixation de plusieurs "petits prix" correspondant 582 aux unités nécessaires à la réalisation de l'ouvrage (prix à la pièce, au m/m2/m3, au kilo, etc ... ).
Ce prix est déterminé lorsque les parties conviennent in abstracto du 583 nombre d'unités nécessaires à la réalisation de la construction (métré théorique, sur la base de plans).
Lorsque le prix n'est pas déterminé, il est déterminable une fois la 584 construction achevée. Le prix résulte du nombre d'unités qui devaient être nécessaires à un entrepreneur diligent pour exécuter la construction.
Le nombre d'unités effectivement utilisées (cf. un métré effectif par
396) Sur l'ensemble de la question: GAUCH Nos 626-710, TERCIER Nos 2647-2665, 2685-2709.
397) Sur le prix global: SJ 1981 p. 40, 41 (arrêt du TF du 21.5.1980).
398) Le prix unitaire est un prix forfaitaire au sens de l'art. 373 1 CO. Peut prêter à confusion: SJ 1981 p. 518, 521 (arrêt du TF du 3.3.1981); voir la critique de TERCIER ad DC 1982/1 p. 16 No 10.
comptage, mesure, pesage, etc ... ) est présumé correspondre à une exé-cution faite avec diligence.
ii) Un prix de régie: l'article 374 CO
585 D'après l'article 374 CO: "Si le prix n'a pas été fixé d'avance, ( ... 399),
il doit être déterminé d'après la valeur du travail et les dépenses de l'entrepreneur".
586 Ce prix n'est jamais déterminé lors de la conclusion du contrat. Sa déterminabilité dépend des coûts de production de l'entrepreneur.
587 L'article 374 CO s'applique lorsque "le prix n'a pas été fixé d'avance".
Tel est le cas dans deux hypothèses. La première: les parties sont d'accord sur le principe d'un contrat à caractère onéreux, mais n'ont pas trouvé d'accord sur le montant du prix. La deuxième: les parties ont convenu que le prix de la construction serait déterminé d'après les
"dépenses" de l'entrepreneur.
588 La détermination du prix de régie dépend uniquement des "dépenses"
de l'entrepreneur. Contrairement au texte et à la note marginale de l'article 374 CO, le prix n'est pas fixé d'après la valeur du travail: peu importe que l'ouvrage soit ou non défectueux.
589 Les "dépenses" s'entendent au sens large. Elles comprennent deux éléments. Premièrement, l'entrepreneur a droit au remboursement de ses dépenses au sens étroit: d'une part, il a droit à un paiement correspondant à ses coûts de production (frais résultant des moyens en personnel et matériaux mis en oeuvre pour l'exécution de la construc-tion); d'autre part, il a droit au paiement d'une partie de ses frais généraux (une participation "convenable"). Deuxièmement, l'entrepre-neur a droit au paiement d'un gain (un bénéfice "convenable").
590 Ces "dépenses" sont déterminables selon des critères objectifs: le remboursement des coûts de production suppose une exécution diligente de l'entrepreneur; la participation aux frais généraux et le bénéfice
399) "ou s'il ne l'a été qu'approximativement"
Outre le prix ferme (art. 373 CO) et le prix de régie (art. 374 CO), il existe la possibilité d'un prix approximatif (Circa-Preis, art. 374 et 373 CO). Le ca~ est rare en pratique. Le prix approximatif est un prix ferme (art. 373 CO). sous réserve de limites (inférieures et/ou supérieures); la partie du prix qui dépasse ces limites est fixée sur la base de l'art. 374 CO. Par exemple: un prix ferme,+/- IO%.
Il s'agit là d'un avis minoritaire, exprimé par GAUCH au No 659.
La doctrine dominante estime qu'un devis approximatif (art. 375 CO) est une condition d'application de l'art. 374 CO, deuxième hypothèse.
Cette opinion est mal fondée. L'art. 375 CO est un cas d'application de l'art. 24 1 ch. 4 CO; cette disposition s'applique aussi bien dans le cadre de l'art. 373 1 CO que dans le cadre de l'art. 374 CO.
convenable sont déterminés eu égard à l'usage au lieu d'exécution du contrat.
bb. Selon la norme SIA 118
Le prix retenu lors de la conclusion du contrat résulte d'une base de 591 calcul des prix en vigueur à la date de dépôt de l'offre de l'entrepreneur (article 621 nonne SIA). Cette base de calcul comprend notamment: les salaires et charges sur salaires, les prix courants des matériaux, les prix de transport des personnes et des matériaux, les prix courants des . Il . d h . 1 . A 1 . 400
msta ations e c ant1er, es 1mpots sur es transact10ns
En principe, le prix de la construction. peut être adapté lorsque les 592 différents prix retenus dans la base de calcul varient401
i) Un prix ferme: article 38 1 norme SIA 118
Dans le système de la nonne SIA 118, la convention d'un prix ferme 593 correspond au cas général: "Les prestations de l'entrepreneur sont rémunérées sur la base de prix unitaires, de prix globaux ou de prix forfaitaires( ... )" (article 38 1 norme SIA).
Le prix ferme et les différents genres de prix fermes peuvent être définis 594 de la même manière que sous l'angle du CO.
- Un prix total
Il s'agit soit d'un prix forfaitaire (article 41 norme SIA 118), soit d'un 595 prix global (article 40 nonne SIA).
Conformément au principe précité, le prix global peut être adapté à la 596 variation des prix (article 40 III norme SIA).
Le prix forfaitaire, en revanche, n'est pas adaptable à la variation des 597 prix (article 411 nonne SIA).
- Un prix unitaire (article 39 norme SIA 118)
Le prix unitaire est déterminé ou déterminable sur la base de métrés 598 théoriques ou effectifs (articles 141-143 norme SIA).
Le prix unitaire peut être adapté à la variation des prix retenus dans la 599 base de calc~l (article 39 III norme SIA).
400) Pour le détail: voir l'art. 62 1 nonne SIA 118.
401) Deux méthodes pennettent l'adaptation du prix: en principe, il s'agit de la méthode dite "des pièces justificatives" (art. 66-82 norme SIA 118); à certaines conditions, il s'agit de la méthode dite
"d'indexation" (art. 65 II norme SIA 118).
ii) Un prix de régie: article 48 norme SIA 118
600 Dans l'esprit de la norme SIA 118, il s'agit d'une exception.
601 Le champ d'application de l'article 48 norme SIA 118 est différent du champ d'application de l'article 374 CO.
602 L'article 48 norme SIA 118 s'applique dans deux hypothèses.
La première: l'entrepreneur a l'obligation d'exécuter des travaux "en régie". Tel est le cas lorsque le contrat le prévoit: "le contrat peut prévoir que des travaux déterminés ne font pas l'objet d'un prix ferme( ... ) mais sont exécutés en régie ( ... )" (article 44 1 norme SIA). Contrairement à ce qui prévaut sous l'angle du CO, l'article 48 norme SIA 118 ne s'applique pas lorsque les parties n'ont pas trouvé d'accord sur le prix de la construction.
603 La deuxième: l'entrepreneur a l'obligation d'exécuter les travaux ur-gents nécessaires à la prévention d'un dommage (exécutabilité: arti-cle 45 II; exigibilité: artiarti-cle 44 II norme SIA 118).
604 Comme à l'article 374 CO, le prix de régie dépend des coûts de production de l'entrepreneur: "Les travaux en régie sont rémunérés en fonction des heures et des matériaux utilisés ( ... )" (article 48 norme SIA). Les coûts de production de l'entrepreneur peuvent être déterminés in abstracto lors de la conclusion du contrat (article 49 1 norme SIA).
Sinon, de même qu'à l'article 374 CO, ils sont déterminables d'après l'usage (article 49 II norme SIA 118402).
605 Conformément au principe admis par la norme SIA 118, le prix de régie est soumis à la variation des prix (article 49 III norme SIA 118).
b. L'exigibilité du prix aa. Selon le CO
606 D'après l'article 3721 C040\note marginale: "Exigibilité du prix"): "le prix est payable au moment de la livraison". Le prix, qu'il s'agisse d'un prix ferme ou d'un prix de régie, est donc exigible lorsque 1' entrepreneur livre l'ouvrage404
402) "Lorsque le contrat ne fixe pas de prix, on applique les tarifs de régie des associations professionnelles en vigueur au moment et au lieu d'exécution des travaux. A défaut, on recourt aux tarifs en usage au lieu d'exécution et au moment considéré."
403) L'art. 372 II CO, qui prévoit l'exigibilité de paiements partiels, est inapplicable in cas11, faute de livraisons partielles.
404) GAUCH No 789: "ni avant, ni après"; ATF 76/1950 11298, JT 1951 1 36, 38, SJ 1976 p. 148, 160, SJ 1988 p. 155, 156.
Le prix n'est pas exigible avant la livraison de l'ouvrage: l'entrepreneur 607 n'a pas droit au paiement d'acomptes.
Après la livraison, le maître ne peut pas refuser de payer le prix sans 608 tomber en demeure de débiteur. Le prix est exigible, alors même que 1 'ouvrage est défectueux 405.
bb. Selon la norme SIA 118 i) L'exigibilité du prix ferme
Qu'ils' agisse d'un prix total ou d'un prix unitaire, I' entrepreneura droit 609 au paiement d'acomptes. Le principe résulte des articles 147 (contrat à prix total) et 1441 (contrat à prix unitaire), confirmé par les articles 144 II et 145 Il, qui s'appliquent à toutes les formes de prix.
Contrairement aux paiements partiels, les acomptes ont un caractère 610 provisoire.
- L'exigibilité des acomptes
Un acompte est exigible lorsque deux conditions sont réalisées. 611 Première condition: l'entrepreneur doit avoir fourni un travail d'une 612 durée d'un mois; d'après l'article 1441 norme SIA 118, en effet:"(. .. ) l'entrepreneur a droit à des paiements mensuels (acomptes) qu'il fait valoir en présentant une demande d'acompte".
Deuxième condition: l'entrepreneur doit avoir fait une demande <l'a- 613 compte; cela résulte à la fois de l'article 144 1 norme SIA 118 et de l'article 148 norme SIA 118 (dont le titre est "Echéance"): "les acomptes sont payables lorsque la direction des travaux reçoit une demande d'acompte régulièrement établie. L'article 190 règle le délai de paie-ment et la demeure 406"
Le montant de l'acompte est égal à la contre-valeur des prestations 614 effectuées pendant le mois considéré, diminuée d'une retenue de 5 à
405) En effet: l'ouvrage peut être livré, indépendamment du fait qu'il soit ou non défectueux (cf. No 28, note 15). A noter le cas particulier résultant du fait que le maître réclame la réparation de l'ouvrage défectueux: à la réclamation de l'entrepreneur en paiement du prix exigible, il peut opposer l 'exceptio 11011 adimpleti co11tractus. Sur cette question (controversée): GAUCH Nos 1719-1728.
406) La demande d'acompte n'est pas une interpellation: ceci résulte du renvoi contenu à l'article 190 norme SIA 118.
20 % selon la nature de la construction (article 145 1, 150 norme SIA 118)407.
- L'exigibilité du solde
615 L'exigibilité du solde du prix dépend de deux conditions.
616 Premièrement, l'ouvrage doit être livré. L'ouvrage doit non seulement être achevé, mais doit être considéré comme "reçu" au sens des articles 157-164 norme SIA 118.
617 Deuxièmement, l'entrepreneur doit présenter un décompte final (lequel indique le montant du solde) dans un délai de deux mois à compter de la réception de l'ouvrage (article 154 1 norme SIA 118). Sous réserve d'un vice de forme4°8, l'inexécution de cette incombance a pour seule conséquence de r~orter le moment de l'exigibilité de la créance en paiement du solde 9.
618 L'exigibilité de la créance en paiement du solde dépend de l'exécution par le maître de son incombance de vérifier le décompte final.
619 Le maître a l'incombance de vérifier le décompte final dans un délai d'un mois à compter de la réception du décompte (article 154 II norme SIA 118). Lorsque le maître respecte cette incombance, le solde est exigible dès la communication faite à l'entrepreneur du résultat de sa vérification; peu importe que le solde soit reconnu ou contesté par le maître (article 155 II norme SIA 118).
620 L'inexécution de cette incombance est dépourvue de sanction. L'entre-preneur peut fixer au maître un nouveau délai d'un mois, auquel cas l'incombance du maître renaît (article 155 II norme SIA 118). Dans ce cas, le solde est exigible soit dès la communication par le maître du résultat de sa vérification, soit, faute de communication, à l'expiration du délai.
ii) L'exigibilité du prix de régie
621 Lorsqu'un travail est exécuté "en régie", l'entrepreneur a droit à des paiements partiels. Contrairement aux acomptes, ceux-ci sont définitifs.
407) La retenue sert au maître de garantie (sûreté) pour l'exécution des obligations de l'entrepreneur jusqu'à réception de l'ouvrage (art. 149 1 norme SIA 118).
408) Lorsque le décompte final présente un vice de forme (forme usuelle, remis en quatre exemplaires), le maître peut l'établir aux frais de l'entrepreneur (art. 1541 norme SIA 118).
409) Ce que confirme l'article 155 II de la norme: lorsque le maître ne vérifie pas le décompte final dans le délai d'un mois (infra), l'entrepreneur "peut" lui fixer un nouveau délai.
L'exigibilité du paiement partiel est analogue à celle de l'acompte: 622 l'entrepreneur doit avoir exécuté le travail pendant un mois et il doit avoir adressé une facture au maître (article 55 I nonne SIA 118)410
Dès lors qu'il est définitif, le paiement partiel est fait sans retenue 623 (article 55 I nonne SIA 118 in fine).
iii) Un sursis de paiement d'un mois: l'article 190 nonne SIA 118
Qu'il s'agisse d'un paiement provisoire ou définitif, l'article 190 I 624 nonne SIA 118 prévoit un sursis de paiement d'un mois qui a pour effet de reporter le début de l'exigibilité de la créance et, avec elle, le début de la prescription411: "( ... )le maître effectue les paiements échus dans le délai de trente jours. A l'expiration de ce délai, il perd, pour le paiement dû, le droit à l'escompte dont peuvent être convenues les parties.( ... )".
B.