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Reference
Le retard dans l'exécution des travaux de construction : selon le Code des obligations et la norme SIA 118
CHAVANNE, Sylvie
CHAVANNE, Sylvie. Le retard dans l'exécution des travaux de construction : selon le Code des obligations et la norme SIA 118 . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1993, 195 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138367
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LE RETARD DANS
~
L'EXECUTION DES - TRAVAUX DE
CONSTRUCTION
Selon le Code des Obligations et la norme SIA 118
El
COLLECTION GENEVOISE
LE RETARD DANS I.;EXÉCUTION DES TRAVAUX
DE CONSTRUCTION
Selon le Code des Obligations et la norme SIA 118
El
COLLECTION GENEVOISE
El
COLLECTION GENEVOISE
Sylvie Chavanne
LE RETARD DANS L'EXÉCUTION DES TRAVAUX
DE CONSTRUCTION
Selon le Code des Obligations et la norme SIA 118
Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1993
Faculté de Droit de Genève
"L'acte fait à temps est l'acte hors du temps.
Je suis là, et là tu comprends avec ton coeur, et non avec ta tête."*
* Dialogues avec !'Ange
Principales abréviations utilisées
Abs.
a Co al.
art.
ATF BGB bibl.
ch.
cc
CC fr cf.
CO
DC éd.
ég.
ex.
FJS G/M/K G/S{f JT let.
norme SIAl 18 not.
p.
réf.
RSJB
alinéa (allemand)
(ancien) Code fédéral des obligations, du 14 juin 1881 alinéa
article
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse Bürgerliches Gesetzbuch (Code civil allemand) bibliographie
chiffre
Code civil suisse, du 10 décembre 1907 Code civil français
confer
Code des obligations, des 30 mars 1911 et 18 décembre 1936 Droit de la construction
édition également exemple
Fiches juridiques suisses voir bibl.
voir bibl.
Journal des Tribunaux lettre
Conditions générales pour l'exécution des travaux de construc- tion, établies par la SIA; éd. 1977
notamment page références
Revue de la société des Juristes bernois (Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins)
RVJ SIA SJ
SS.
TF ZR
Revue valaisanne de jurisprudence (Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung) Société suisse des ingénieurs et architectes La semaine judiciaire
et suivants Tribunal fédéral
BHitter für Züricherische Rechtsprechung
Les chiffres romains se référent aux alinéas.
TABLE DES MATIÈRES
Introduction . . . 23 PREMIÈRE PARTIE:
CHAMP D'ÉTUDE
I. Un entrepreneur au sens de "co-entrepreneur" 31 II. Un maître de l'ouvrage au sens de "Bauherr' . 32 III. Un contrat de construction au sens de "Bauwerklieferungsvertrag" 32 l. Un contrat de construction ("Bauwerkvertrag") 32 A. Une construction: définition . . . 33 B. La livraison de la construction . . . 34 a. Conditions communes au CO et à la norme SIA 118 34 aa. Une construction achevée . . . 34 bb. Un avis d'achèvement (acte de l'entrepreneur)
ou l'utilisation de la construction (acte du maître) 35 i) Un avis d'achèvement (acte de l'entrepreneur) 35 ii) L'utilisation de la construction (acte du maître) . 35 b. Conditions particulières de la norme SIA 118 . . . 36
aa. La livraison à l'expiration d'un délai d'un mois
(l'exception) . . . 36 bb. La livraison à l'expiration d'une vérification commune
(le principe) . . . 37 2. Un contrat avec fourniture de matière ("Werklieferungsvertrag") 38 A. Notion . . . 38 B. Conséquence juridique: le principe de l'accession . 39 IV. La fixation d'un délai au sens de l'article 92 norme SIA 118 39 1. La durée d'exécution de la construction . . . 39 2. Les dates de début d'exécution et de livraison 40
DEUXIÈME PARTIE:
LA DEMEURE DE DÉBITEUR DE L'ENTREPRENEUR 1. La demeure simple .
1. Conditions . . . .
A. Une obligation actuelle de s'exécuter a. L'exécutabilité de la dette . . .
aa. En général . . . . bb. Dans le contrat de construction b. L'exigibilité de la créance . . . .
E , , 1 ~
aa. n genera . . . . bb. Dans le contrat de construction c. Une interpellation . . . . aa. En général . . . . i) L'interpellation en général
ii) L'interpellation fixant le temps d'exécution d'une prestation de service en particulier
bb. Dans le contrat de construction B. Un retard objectivement injustifié . . . . ..
a. Un retard . . . . . . aa. Un retard dans l'exécution de la construction
(article 366 1 CO) . . . . bb. Un retard dans la livraison de la construction
(article 102 CO) . . . . b. Un retard objectivement injustifié 2. Conséquences juridiques . . . .
A. Conséquences juridiques selon le CO a. La présomption de faute . . . . .
b. La prétention du maître en paiement d'une peine conventionnelle . . . . c. La prétention du maître en dommages-intérêts pour cause
d'exécution tardive . . . . d. Le transfert de certains risques à l'entrepreneur . aa. En cas d'impossibilité objective d'exécution . bb. En cas de circonstance extraordinaire . cc. En cas de défaut . . . .
. 46 . 47 . 47 . 47 . 47 . 48 . 48 . 48 . 49 . 49 . 49 . 50 . 52 . 53 . 54 . 54 . 54 . 56 . 56 . 58 . 58 . 58 . 59 . 59 . 61 . 61 . 62 . 62
B. Conséquences juridiques selon la norme SIA 118 63 a. La présomption de faute . . . 63 b. La prétention du maître en paiement
de pénalités en retard . . . 63 c. La prétention du maître en dommages-intérêts pour cause
d'exécution tardive . . . : . . . . 63 d. Le transfert de certains risques à l'entrepreneur 63 aa. En cas d'impossibilité objective d'exécution 63 bb. En cas de perte de l'ouvrage . . . 64 cc. En cas de circonstance extraordinaire . 65
dd. En cas de variations de prix 65
ee. En cas de défaut . . . 65
Il La demeure qualifiée . 65
1. L'état de fait . . . . 66
A. Principe: une renonciation sous forme de déclaration
de volonté . . . 66 a. Une déclaration "immédiate" (principe) . . . 66
aa. Une déclaration de volonté à l'expiration d'un délai de grâce (article 107 Il CO) . . . 67 bb. Une déclaration de volonté au moment où le débiteur
tombe en demeure simple de s'exécuter. . . 69 i) Lorsque le débiteur est dans l'impossibilité
subjective de s'exécuter (article 108 ch. 1 CO,
deuxième hypothèse). . . 70 ii) Lorsque les parties ont convenu d'un terme fixe
("Fixgeschiiff') unilatéral (article 108 ch. 3 CO, première hypothèse) . . . 71 b. Une déclaration "en tout temps" (exception) . . . 72 B. Exception: la présomption que le créancier renonce à
l'exécution de la prestation . . . 72 a. Lorsque, par suite de la demeure du débiteur, l'exécution
de l'obligation est devenue sans utilité pour le créancier (article 108 ch. 2 CO) . . . 73 b. Lorsque les parties ont convenu d'un terme fixe
("Fixgeschiiff') bilatéral (article 108 ch. 3 CO,
deuxième hypothèse) . . . 74
2. Conséquences juridiques . . . 74 A. Droit d'option du créancier: temps d'exécution . 74 a. Prescription de l'action en dommages-intérêts positifs . . 76 b. Péremption du droit de résolution . . . . 76 B. La prétention du maître en dommages-intérêts positifs . 76 C. La résolution du contrat . . . . 78 a. Les différentes thèses en présence . . . 78 aa. La résolution du contrat en général . 78 i) La ratio Legis de la résolution . . 78 ii) La nature juridique de la résolution: la controverse
de principe . . . 80 iii) Le principal enjeu de la controverse: la prescription
des actions fondées sur l'article 109 CO . . . 81 bb. La résolution du contrat de construction
en particulier . . . . 83 i) Inapplication de l'article 1091 CO,
deuxième phrase . . . . 83 ii) Application de l'article 109 II CO . . . 85 b. La résolution du contrat de construction: les solutions
résultant des différentes thèses en présence . . . 85 aa. Le droit de l'entrepreneur au paiement d'une
indemnité ou d'un prix en raison de l'impossibilité, pour le maître de l'ouvrage, de restituer la partie
exécutée de la construction . . . . 85 i) Selon la doctrine traditionnelle (théorie de
l'extinction du contrat) . . . . 85 ii) Selon la doctrine moderne (théorie de la
modification du contrat) . . . 89 iii) Selon la doctrine spécialisée (théorie de la
résiliation du contrat de construction) . . 89 bb. La prétention du maître en paiement de
dommages-intérêts négatifs . . . . 90 c. Solution . . . . 90
aa. Le droit de l'entrepreneur au paiement d'un prix correspondant à la partie exécutée de la construction (article 375 II CO par analogie) . . . . 91 bb. Le droit du maître de l'ouvrage au paiement de
dommages-intérêts négatifs (article 109 II CO) . 92
cc. Prescription des actions . . . 92 i) L'action de l'entrepreneur en paiement d'une
partie du prix . . . 92 ii) L'action du maître en paiement de
dommages-intérêts négatifs . . . 93 TROISIÈME PARTIE:
LA PROLONGATION DU DÉLAI
D'EXÉCUTION DE LA CONSTRUCTION I. La modification de commande .
1. Notion . . . .
97 98 A. La modification du contenu de l'obligation de l'entrepreneur. 98 B. Source . . . .
a. Selon le CO . . . . b. Selon la norme SIA 118 2. Conséquences juridiques . . .
98 98 99
II. L'augmentation extraordinaire du volume du travail
99 . 100 1. Conséquences juridiques et interprétation téléologique de
l'article 373 II CO . . . 101 A. L'application de l'article 373 II CO au risque résultant
de l'acceptation d'un prix ferme (article 373 I CO) . . . 101 B. L'inapplication de l'article 373 II CO au risque résultant
de l'acceptation d'un terme de livraison . . . 102 C. L'application de l'article 373 II CO au double risque
résultant de l'acceptation d'un prix ferme et d'un terme
de livraison . . . 103
2. Conditionsd'application . . . 106 A. La convention d'un prix ferme et d'un terme de livraison . 106 a. La convention d'un prix ferme . . . 106 b. La convention d'un terme de livraison . 106 B. Une circonstance extraordinaire . . . 106 a. Un fait imprévisible . . . 107 b. Un fait exclu par les prévisions qu'ont admises les parties . 108
C. Une augmentation du volume du travail nécessaire à la
réalisation de la construction . . . 109 D. Une difficulté d'exécution . . . 109 a. Une difficulté imputable ou non imputable au maître 109 aa. une difficulté imputable au maître . . . 109 bb. une difficulté non imputable au maître . . . 110 b. Une difficulté d'exécution non imputable à l'entrepreneur 110
aa. L'entrepreneur n'est pas responsable de la difficulté d'exécution . . . 110 bb. L'entrepreneur s'est adapté au fait nouveau . . . 111 cc. L'entrepreneur a informé le maître de l'existence
d'un fait nouveau . . . 111 III. La prolongation du délai d'exécution résultant de!' application
des articles 95 III et 961 norme SIA 118: une transposition de la
"constructive acceleration", théorie américaine . . . . . 111 1. Interprétation des articles 95 III et 96 1 norme SIA 118 112 A. But poursuivi par les articles 95 III et 96 I norme SIA 118 112 a. L'obligation de 1' entrepreneur d'accélérer les travaux 113 aa. Une obligation . . . 113 bb. Une condition suspensive . . . 113 b. L'exécution de l'obligation favorisée par des avantages
accordés à l'entrepreneur . . . 113 aa. La prise en charge par le maître du coût lié à
l'accélération des travaux (article 95 III
norme SIA 118) . . . .. 114 bb. La prise en charge par le maître du risque d'un
retard malgré l'accélération diligente des travaux
(article 961 norme SIA 118) . . . 114 B. Système mis en oeuvre par les articles 95IIIet961
norme SIA 118 . . . 114 a. Deux hypothèses . . . 114 b. La première hypothèse: une transposition de la
"constructive acceleration" . 115
2. Une convention de sursis . . . 116 A. Conditions communes aux deux conventions de sursis 116 a. Un terme de livraison . . . 116
b. Une circonstance extraordinaire . . . 116 c. Une circonstance extraordinaire non imputable à
l'entrepreneur . . . 116 d. Une circonstance extraordinaire non imputable au maître . 117 e. La prévision d'un retard dans la livraison de la construction
(article 3661 CO, troisième hypothèse) . . . 118 B. Une "petite" convention de sursis: conditions particulières 118 a. La possibilité objective d'accélérer les travaux . . . 118 b. L'obligation actuelle de l'entrepreneur d'accélérer
les travaux . . . 118 aa. L'entrepreneur a informé le maître d'un retard
prévisible dans la livraison . . . 118 bb. Le maître a consenti à l'accélération des travaux 119 c. Une accélération diligente des travaux . . . 119 d. La non-livraison de l'ouvrage au terme convenu . . 119 C. Une "grande" convention de sursis: conditions particulières 120
a. Première hypothèse: lorsque l'accélération des travaux est objectivement possible . . . 120 b. Deuxième hypothèse: en cas d'impossibilité objective
d'accélérer les travaux . . . 121
QUATRIÈME PARTIE:
LA DEMEURE DE CRÉANCIER DU MAÎTRE DE L'OUVRAGE
1. Conditions . . . 125
1. L'exécutabilité de la dette . 126
2. Un empêchement d'exécution imputable au seul maître de
l'ouvrage. . . 127 A. Un empêchement d'exécution . . . 127 B. Un empêchement imputable au maître de l'ouvrage . 128
a. L'inexécution d'une incombance 128
aa. Les incombances en général . 128
i) Nature juridique . . 128
ii) Contenu . . . 128
iii) Temps d'exécution . 129
bb. Les incombances dans le contrat de construction . 130 b. L'absence de volonté et/ou de possibilité du maître
d'exécuter l'incombance (un "refus") 132 aa. Une absence de volonté . . . 132 bb. Une absence de possibilité . . . 133 cc. Fardeau de la preuve: la condition d'une "offre" . 133 C. Un empêchement non imputable à l'entrepreneur . . . . 137
a. L'entrepreneur doit être prêt à s'exécuter (condition pour que le maître tombe en demeure de créancier) . . . 138 b. L'entrepreneur doit rester prêt à s'exécuter (condition
pour que la demeure de créancier du maître ne prenne
pas fin) . . . 139
II. Conséquencesjuridiques. 139
1. Conséquences juridiques résultant des articles 91 et ss CO 140 A. Le transfert de certains risques au maître de 1' ouvrage 140 a. En cas d'impossibilité objective d'exécution . 140 b. En cas de perte de l'ouvrage . . . 141 c. En cas de circonstance extraordinaire . . . 142 d. En cas de dommage résultant d'une faute légère de
l'entrepreneur . . . 142 B. Le droit de l'entrepreneur de résoudre le contrat
(article 95 CO) . . . 143 C. Le droit de l'entrepreneur au remboursement des frais liés
à la conservation de l'ouvrage . . . . 144 D. La prolongation du délai d'exécution . . . 144 2. Conséquences juridiques résultant de 1' article 94 II
norme SIA 118 . . . 145 A. Le droit d'option du maître de l'ouvrage . . . 145 B. Situation juridique en cas de prolongation du délai
d'exécution (première voie) . . . 146 a. Le transfert de certains risques au maître de l'ouvrage. 146 aa. En cas d'impossibilité objective d'exécution . 146 bb. En cas de perte de l'ouvrage . . . 146 cc. En cas de circonstance extraordinaire. . . 147
dd. Le dommage résultant d'une faute légère de
l'entrepreneur . . . 148 b. Le droit de l'entrepreneur de résoudre le contrat . 148 c. Le droit de l'entrepreneur au remboursement des frais
liés à la conservation de l'ouvrage . . . 149 d. La prolongation du délai d'exécution . . . 149 C. Situation juridique en cas d'exercice, par le maître, de son
droit au respect du délai d'exécution (deuxième voie) . . . 149 a. Le transfert de certains risques au maître de louvrage . 149 b. Le droit de résolution de l'entrepreneur . . . 149 c. Le droit de 1 'entrepreneur au remboursement des frais
liés à la conservation de 1' ouvrage . . . 150 d. Le droit de l'entrepreneur à une convention de sursis . 150
CINQUIÈME PARTIE:
LA DEMEURE DE DÉBITEUR DU MAÎTRE DE L'OUVRAGE DANS L'EXÉCUTION D'UNE OBLIGATION ACCESSOIRE
I. La demeure simple . 153
1. Conditions . . . . 153
A. Une obligation accessoire actuelle 153
a. Une obligation accessoire 153
aa. Notion . . . 153
bb. Source . . . 153
b. Une obligation actuelle . 154
B. Un retard objectivement injustifié 154
2. Conséquences juridiques . . . 154
A. Selon le Code des Obligations . . . 154
a. Le transfert de certains risques au maître de l'ouvrage . 154 b. La prétention de l'entrepreneur en paiement de
dommages-intérêts pour cause d'exécution tardive . . . 154 B. Selon la norme SIA 118 . . . 155 a. Le transfert de certains risques au maître de l'ouvrage . 155 b. La prétention de l'entrepreneur en paiement de
dommages-intérêts pour cause d'exécution tardive . . . 155
Il. La demeure qualifiée . . . 155
1. Selon le Code des Obligations 155
A. La renonciation par l'entrepreneur à l'exécution "in natura"
de la prestation accessoire . . . 155 B. La résolution du contrat . . . 155 C. La prétention de l'entrepreneur en paiement de dommages-
intérêts pour cause d'inexécution 156
2. Selon la norme SIA 118 . . . 156
SIXIÈME PARTIE:
LES EXCEPTIONS D'INEXÉCUTION ET D'INSOLVABILITÉ SOULEVÉES PAR L'ENTREPRENEUR
1. Condition et questions préalables . . . . . . 161 1. Condition préalable: un contrat synallagmatique 162 2. Questions préalables . . . 163 A. Le droit de l'entrepreneur au paiement d'un prix 163 a. La détermination du prix . . . 163 aa. Selon le CO . . . 163 i) Un prix ferme: l'article 373 I CO . 163 ii) Un prix de régie: l'article 374 CO . 164 bb. Selon la norme SIA 118 . . . 165 i) Un prix ferme: article 381 norme SIA 118 165 ii) Un prix de régie: article 48 norme SIA 118. 166 b. L'exigibilité du prix . . . 166 aa. Selon le CO . . . 166 bb. Selon la norme SIA 118 . . . . 167
i) L'exigibilité du prix ferme 167
ii) L'exigibilité du prix de régie 168
iii) Un sursis de paiement d'un mois: l'article 190
norme SIA 118 . . . 169 B. Le rapport existant entre la prestation de l'entrepreneur
et la contre-prestation du maître 169
a. Selon le CO . . . 169
aa. L'exécution de l'ouvrage et le paiement du prix . 169 bb. La livraison de l'ouvrage et le paiement du prix . 169 b. Selon la norme SIA 118 . . . 170 aa. L'exécution del' ouvrage et le paiement du prix . 170 i) Prix ferme . . . 170 ii) Prix de régie . . . 170 bb. La livraison de l'ouvrage et le paiement du prix . 171 i) Prix ferme . . . 171 ii) Prix de régie . . . 171 II. Conditions d'application des articles 82 et 83 CO . 171 1. Une obligation actuelle de l'entrepreneur de s'exécuter 171 2. Un refus de l'entrepreneur de s'exécuter . . . 172 A. Une condition matérielle . . . 172
a. Un refus fondé sur l'absence de garantie du paiement
du prix . . . 173 aa. Dans le cadre de l'article 82 CO . . . 173 i) L'exigibilité du prix . . . 173 ii) L'absence de garantie du paiement du prix
(condition présumée). . . 175 bb. Dans le cadre de l'article 83 CO. . . 176 i) L'insolvabilité du maître de l'ouvrage. . . . 176 ii) L'absence de garantie du paiement du prix . 177 b. L'exclusion d'autres motifs à la base du refus de
l'entrepreneur de s'exécuter . . 177
B. Une condition formelle . . 178
III. Conséquences juridiques . . . . 1. Le transfert de certains risques 2. La prolongation du délai d'exécution .
. 178 . 178 . 179
Conclusion . . . 181
Bibliographie . . . 189
INTRODUCTION
De nombreux problèmes de retard entourent lexécution des travaux de construction.
Les causes de retard sont multiples. Un sondage effectué en août 1989 2 a montré que, par ordre décroissant, les causes de retard sont les suivantes (les nombres indiqués entre parenthèses indiquant le nombre de réponses):
les conditions météorologiques ( 18) - des problèmes liés à la main-d'oeuvre (10)
les conditions géologiques (9)
- un fait imputable au maître (9), par exemple: un retard dans la délivrance de projets, plans, schémas, un retard lié à la coordination des travaux, ou à une modification de commande
- l'effet "boule de neige" (7): le retard d'un autre corps de métier une mesure administrative (5)
- un retard lié à la sous-traitance des travaux (5)
- un fait imputable à l'entrepreneur (5), par exemple: une mauvaise estimation du temps d'exécution des travaux, une mauvaise organi- sation interne de 1 'entreprise
- des problèmes liés aux moyens et matériaux de construction (2).
La survenance d'un retard soulève, en droit, les deux questions sui- 3 vantes: quelle est, eu égard à sa cause, la qualification juridique du retard? Compte tenu de sa qualification, quelles sont les conséquences juridiques résultant du retard?
Les retards s'inscrivant dans l'exécution d'un contrat de construction, la réponse à ces deux questions résultera:
- de la "convention des parties" (article 19 CO);
- subsidairement, de la norme SIA 118, lorsque celle-ci a été intégrée au contrat de construction;
subsidiairement encore, des dispositions spéciales (articles 363 et ss CO) et générales du Code des Obligations.
Le but de la présente étude est de comparer les situations juridiques 4 résultant de l'application du Code des Obligations, d'une part, et de la norme SIA 118, d'autre part, aux différentes hypothèses de retard.
Comme son titre l'indique ("Conditions générales pour l'exécution des 5 travaux de construction"), la norme SIA 118, rédigée par la Société suisse des ingénieurs et architectes, constitue des conditions générales1•
1) GAUCH Nos 218 et ss, TERCIER Nos 2373 et ss, et références. Dans la présente étude, il est fait référence à la norme SIA 118, dans sa version de 1977. La version la plus récente date de 1991: cette dernière version contient quelques divergences qui sont toutefois sans incidence pour les questions ici posées (cf. GAUCH, cité supra, dans 1' Avant-propos).
Il en résulte, brièvement exprimées, les considérations suivantes:
1. L'application de la norme SIA 118 supposera l'intégration de celle-ci au contrat de construction. Sortiront du champ d'application de la norme les clauses "insolites" pour l'une des parties, lorsque celle-ci a accepté l'intégration de la norme de manière globale2.
2. Quand bien même la norme SIA 118 n'a pas force de loi, son usage répandu dans la branche de la construction autorise une interprétation
"objective" de la norme3.
Toutefois, les interprétations "objectives" que nous tenterons de dégager dans les lignes qui suivent appellent deux réserves:
- Sauf exceptions4, la doctrine et la jurisprudence n'ont pas eu l'oc- casion de commenter les articles de la norme SIA 118, en particulier les articles dont il sera question dans cette étude. Il s'agit là d'une raison suffisante pour manier les résultats exposés ci-après avec la prudence qui s'impose.
- Par ailleurs, dans un cas d'espèce, priorité sera donnée à l'interpré- tation subjective d'une clause particulière, si celle-ci a fait l'objet de pourparlers précontractuels.
6 Une comparaison entre le CO et la norme SIA 118 se justifie pour des raisons pratiques et théoriques évidentes. D'un point de vue théorique, la comparaison se justifie notamment en raison de la corrélation pouvant exister entre le CO et la norme SIA 118, les dispositions/clauses de l'une pouvant servir à 1 'application/interprétation de 1 'autre, et réciproque- ment. En effet:
l. Sauf les cas où il est établi que les auteurs de la norme SIA 118 ont voulu déroger aux normes du CO, les dispositions du Code des Obli·
gations serviront à l'interpétation des cl~uses peu claires de la norme, et seront applicables, en cas de lacune, à titre de droit supplétif.
2. Compte tenu de l'usage répandu de la norme SIA 118 dans la branche de la construction, nombre de ses clauses pourront être consi- dérées comme l'expression d'un usage.
Aussi, quand bien même la norme SIA 118 n'a pas été integrée au contrat de construction, il sera possible de tenir compte des clauses exprimant un usage:
- lorsque les parties ont intégré l'usage à leur contrat5; - comme moyen complémentaire d'interprétation du contrat6; 2) Sur ces questions: G/Srf 1 Nos 791 et ss.
3) G/Sff 1No789.
4) D'une manière générale: voir BACHMANN, sur des points particuliers: voir les différents ouvrages de GAUCH. Correction: voir 1' Avant-propos.
5) G/Srr I Nos 13 et 847.
6)
Gtsrr
1 No 846.- en cas de lacune, en l'absence de disposition légale supplétive et de droit coutumier, dans le cadre de l'article 1 II CC, deuxième hypo- thèse.
Le champ de cette étude sera mieux défini dans une première partie. 7 Dans une deuxième partie, le retard sera examiné sous l'angle de la demeure de débiteur de l'entrepreneur. La troisième partie concerne les cas où le délai d'exécution est prolongé. La situation juridique sera également envisagée sous 1' angle de la demeure de créancier du maître de l'ouvrage - quatrième partie - et sous l'angle de la demeure de débiteur du maître dans l'exécution d'une obligation accessoire - cin- quième partie -. Enfin, dans une sixième partie, seront examinées les exceptions que 1' entrepreneur peut opposer au maître qui lui demande de s'exécuter.
PREMIÈRE PARTIE:
CHAMP D'ÉTUDE
Par rapport à l'ensemble des contrats d'entreprise qui tombent sous le 8 coup de l'article 363 CO, le contrat qui fait l'objet de cette étude est le fruit d'une double limitation.
La première résulte directement du champ d'application de la norme 9 SIA 118: la norme s'applique aux "contrats portant sur des travaux de construction" (cf. le préambule de la norme, contenu et but de la norme, 1er paragraphe); elle suppose, en outre, qu'un délai d'exécution ait été fixé pour l'exécution de la construction (article 92 norme SIA 118).
La deuxième résulte du fait que la norme SIA 118, dans sa conception, 10 convient mieux à certaines formes de contrats et de travaux de construc- tion qu'à d'autres; c'est à l'ensemble des contrats conclus entre un maître de l'ouvrage au sens de "Bauhert'', et une pluralité de co-entre- preneurs qu'elle est le mieux adaptée7.
Cette première partie poursuit un double but: définir l'état de fait et, 11 parallèlement, constater certaines conséquences juridiques résultant de celui-ci.
I. Un entrepreneur au sens de "co-entrepreneur"
"Est un co-entrepreneur ("Nebenunternehmet'', "Einzelunternehmd') 12 celui qui, sur la base d'un contrat passé séparément avec le maître, s'engage à exécuter un travail pour un ouvrage auquel participent d'autres entrepreneurs" (article 301 norme SIA 118).
Contrairement au cas où le maître confie l'exécution d'un seul ouvrage 13 à plusieurs entrepreneurs, chacun étant tenu d'exécuter une partie de la prestation8, chacun des co-entrepreneurs a l'obligation de réaliser un ouvrage au sens de l'article 363 CO et de l'article 11 norme SIA 118.
La norme SIA 118 n'est pas conçue a priori pour les cas où le maître 14 adjuge les travaux non pas à une pluralité d'entrepreneurs, mais à un entrepreneur unique: l'entrepreneur général ou total. Le premier n'est pas même mentionné par la norme SIA 118, le second apparaît seule- ment à l'article 33 IV de la norme.
L'article 28 normeSIA 118, en revanche, règle le cas où le maître adjuge 15 les travaux à une pluralité d'entrepreneurs réunis en la forme d'un
7) Cf. Peter JAGGI, avis de droit sur le Ier projet de révision de la norme SIA, janvier 1974, non publié, cité et confirmé par GAUCH No 229.
8) Ce qui est possible, cf. GAUCH No 181.
consortium (société sim~Ie - article 530 CO - ou société en nom collectif - article 552 CO -; comme la norme ne règle pas les rapports internes entre les membres du consortium (article 28 III norme SIA 118), là pourtant où se pose le problème de la coordination des travaux, cette forme de contrat sera exclue de la présente étude.
16 A noter: peu importe que l'entrepreneur exploite ou non une entreprise de construction en une forme commerciale (article 934 C0)10•
II. Un maître de l'ouvrage au sens de
"Bauherr'' 17 D'après l'article 2 norme SIA 118 (texte allemand), le "Bauherr" (etnon seulement le "Besteller') est celui qui "commande" 1 'ouvrage: c'est lui qui conloit le projet de construction et qui est responsable de toute l'opération 1• Ainsi, dans l'esprit de la norme, n'est pas un "Bauherr' l'entrepreneur qui a confié l'exécution d'une partie seulement ou la totalité de sa prestation à un sous-traitant (contrat de sous-traitance);
n'est pas non plus un "Bauherr' l'entrepreneur total chargé de cette bl. . 12
o 1gat10n .
18 A noter: peu importe que le maître soit une personne de droit privé ou de droit public (article 4 III norme SIA 118); dans les deux cas, il s'agit d'un contrat d'entreprise de droit privé13.
III. Un contrat de construction au sens de
''Bauwerklieferungsvertrag''1. Un contrat de construction ( "Bauwerkvertrag ")
19 Le contrat de construction ("Bauwerkvertrag") a pour objet l'exécution de travaux de construction ("Bauarbeiten").
9) Cf. GAUCH No 217.
10) GAUCH No 11; idem in: Von der revidierten SIA-Norm l 18, p. 208.
Il) GAUCH No 171.
12) GAUCH Nos 194-195.
13) GAUCH No 174 et références.
A. Une construction: définition
1. Une construction est un ouvrage matériel établi au-dessus ou au- 20 dessous d'un fonds, ou uni avec lui de quelque autre manière durable14.
Cette définition qui s'inspire directement de l'article 675 I CC, suppose la réunion de deux conditions.
La première: l'ouvrage doit être matériel ("korperliches Werk"), et non 21 immatériel ("geistiges Werk")15.
La seconde: J'ouvrage doit être uni au sol de manière durable. Cette 22 condition est réalisée lorsque J'ouvrage est une partie intégrante du sol, au sens de l'article 642 II CC: entre le fonds et l'ouvrage, il existe un lien matériel, un lien intellectuel, et la reconnaissance de ce lien par l'usage locaJ16. Il n'y a pas de lien matériel lorsque l'entrepreneur s'engage à construire des appareils ou des modèles 17• Le lien intellectuel est subjectif: le contrat d'entreprise a pour objet une construction qui, dans l'esprit des parties, est durable18. Il n'y a pas de lien intellectuel lorsque l'entrepreneur s'engage à construire une construction légère au sens de l'article 677 I CC: un chalet, une boutique, une baraque, élevés sur le fonds d'autrui "sans intention de les y établir à demeure".
L'entrepreneur, en effet, n'entend pas rester propriétaire de la construc- tion qu'il exécute pour le maître.
2. En principe, la norme SIA 118 s'applique à tous les travaux de 23 construction (cf. préambule de la norme, page 5, dernier paragraphe).
Compte tenu de son application de principe à la pluralité des contrats 24 conclus avec des co-entrepreneurs, les travaux ne constitueront donc qu'"une partie seulement" d'un ouvrage d'ensemble (articles 1 I in fine et 30 norme SIA 118), qu'il s'agisse d'un travail de gros oeuvre ou de second oeuvre (article 9 II norme SIA 118). Il s'agira par exemple de la partie maçonnerie, plâtrerie, toiture, menuiserie, chauffage, électricité, canalisations, peinture, sanitaire, etc.
14) En ce sens: GAUCH No 169 (sans base légale).
15) Sur ces notions Gauch Nos 31 ss.
16) STEIN AUER Nos 1048-1059.
17) JAGGI, cité par GAUCH in: Von der revidierten SIA-Norm 118, p. 207, note 8.
18) La durabilité de l'ouvrage est une condition subjective permettant de définir la construction. Elle ne fait pas 1' objet d'une obligation de l'entrepreneur: celui-ci n'a aucune obligation de maintenir! 'ouvrage livré dans un état conforme au contrat. Seule réserve: lorsque le vieillissement prématuré de la construction (p. ex. le détachement de la peinture) constitue un défaut de l'ouvrage, en la forme soit d'un "Sekundiirmangel', soit d'un défaut qui existait déjà en germe lors de la livraison. Sur cette question: GAUCH Nos 983-985.
25 Comme tout ouvrage au sens de l'article 363 CO, la construction peut consister aussi bien en une oeuvre nouvelle qu'en la "réparation, trans- formation ou démolition" d'une construction préexistante19(article 1 II norme SIA 118).
B. La livraison de la construction
26 Une construction ne peut pas être livrée de la même manière qu'un ouvrage consistant en une chose mobilière. Contrairement à l'ouvrage mobilier, la construction ne peut pas faire l'objet d'un transfert matériel;
c'est donc une autre condition qui devra remplacer ce transfert (infra:
deuxième condition).
27 Quelle que soit la "loi" applicable au contrat - le CO ou la norme SIA 118 - la livraison suppose réunies deux conditions: d'une part, la construction doit être achevée (première condition), d'autre part, condition alternative remplaçant le transfert matériel de l'ouvrage mo- bilier, l'entrepreneur doit avoir adressé au maître un avis d'achèvement des travaux, ou le maître doit avoir utilisé l'ouvrage de son propre chef (deuxième condition). Lorsque la norme SIA 118 est intégrée au contrat, la livraison suppose en outre - en principe-, une vérification commune de l'ouvrage (troisième condition).
a. Conditions communes au CO et à la norme SIA 118 aa. Une construction achevée
28 La construction est achevée lorsque 1 'entrepreneur a exécuté tous les travaux qui étaient convenus20. Peu importe quel' exécution soit ou non défectueuse: la construction est achevée, quand bien même elle comporte un défaut21
19) GAUCH Nos 24, 26, 169.
20) Les travaux "convenus": cette notion s'entend au sens large: y compris les modifications de commande résultant d'un acte juridique unilatéral du maître.
21) GAUCH No 96, RVJ 1988 p. 344, 345 (DC 1989/4 p. 94Nol14)et, récemment, le TF(ATF 115/ 1989 Il 458, DC 1990/4No 130). Contra: l'ancienne jurisprudence du TF: ATF94/1968 Il 161, JT 1969 1650, 652 (et réf.): "un ouvrage réalisé conformément au contrat dans chacune de ses parties", ATF 89/ 1963 Il 235, JT 19641245: "un ouvrage exempt de défaut''. En ce sens (inexact), un arrêt récent de la Cour Civile du Canton du Jura (arrêt du 1.9.1988, DC 1990/4 No 42): "si le maître de l'ouvrage a clairement contesté la qualité des travaux, il manifeste qu'il ne considère pas l'ouvrage comme terminé ( ... ); il suit de là que l'ouvrage n'a pas été livré au sens de l'art. 372 CO". D'après cette jurisprudence, le maître pourrait retenir le paiement du prix (art. 82 CO) jusqu'à ce que l'ouvrage soit livré sans défaut. Cette conception est erronée (sous l'angle du CO, la livraison ne suppose pas l'absence de défaut); de plus, elle est inutile: l'application de l'art. 82 CO est superflue, puisque le prix n'est pas exigible (art. 372 CO: au moment de la livraison). Ces arguments ont déjà été avancés par GAUCH.
L'article 118 III norme SIA 118 exprime un usage dont le juge peut tenir 29 compte dans le cadre de 1' article 18 CO: les travaux ne sont pas achevés tant que l'entrepreneur n'a pas libéré les lieux, correctement remis en état. Cela étant, l'inexécution de travaux d'importance minime n'em- pêche pas l'achèvement de 1' ouvrage; par exemple: une maison doit être considérée comme achevée, quand bien même il manque un interrupteur (article 2 Il CC)22.
La construction qui n'est pas achevée ne peut pas être livrée; le fait que 30 le maître utilise de son propre chefla construction inachevée n'y change rien23.
bb. Un avis d'achèvement (acte de l'entrepreneur) ou l'utilisation de la construction (acte du maître)
i) Un avis d'achèvement (acte de l'entrepreneur)
Lorsque l'ouvrage consiste en une chose mobilière, l'entrepreneur a 31 l'obligation d'en transférer la possession immédiate au maître.
Lorsque l'ouvrage consiste en une construction, ce transfert matériel est 32 remplacé par un avis d'achèvement: 1' entrepreneur a 1 'obligation acces- soire d'informer le maître qu'il a achevé les travaux de construction24 L'information est sujette à réception.
Ainsi, l'article 1581 norme SIA 118, première phrase: "L'entrepreneur 33 ouvre la procédure de réception en avisant la direction des travaux qu'il a achevé l'ouvrage( ... )".
Sous 1' angle du CO, l'avis peut être exprès ou tacite. Sous l'angle de la 34 norme SIA 118, l'avis ne peut être que oral ou écrit (article 158 I, deuxième phrase).
ii) L'utilisation de la construction (acte du maître)
L'article 1581normeSIA118, troisième phrase, exprime un usage qui vaut 35 sous l'angle du CO: "Toutefois, le maître qui utilise de son propre chef l'ouvrage achevé (par ex. pour en poursuivre la construction) est censé avoir reçu à ce moment l'avis d'achèvement"25.
22) ÜAUCH No 95.
23) GAUCH No 95. ATF 94/1968 II 161, JT 19691650, 652: l'ouvrage n'est pas livré lorsque le maître emménage avant l'exécution complète de tous les travaux; RVJ 1974 p. 187, 189: l'immeuble d'habi- tation n'est pas livré lorsque des appartements sont occupés avant la fin des travaux.
24) GAUCH No 87 (une obligation accessoire qui ne peut faire l'objet d'une action en exécution).
25) Sur l'hypothèse d'une utilisation par le maître: GAUCH No 87.
36 Sous l'angle du CO, la construction achevée est livrée lorsque le maître l'utilise de son propre chef; il en résulte que l'entrepreneur ne peut pas "refuser" ou "retenir" la livraison d'une construction qu'il a achevée.
b. Conditions particulières de la norme SIA 118
37 Lorsque la norme SIA 118 est intégrée au contrat de construction, la livraison a lieu selon une procédure de réception prévue aux articles 157-164 de la norme. Cette procédure favorise les intérêts du maître, mieux placé à cet égard que sous l'angle du CO.
38 La livraison a lieu soit à l'expiration d'un délai d'un mois, qui court dès la réception del' avis d'achèvement ou del' utilisation de la construction par le maître (article 158 II et I norme SIA 118), soit, ultérieurement, à l'expiration d'une vérification commune. La première hypothèse est l'exception, la deuxième est la règle.
aa. La livraison à l'expiration d'un délai d'un mois (l'exception) 39 Exceptionnellement, la construction est livrée sans qu'il y ait eu de
vérification commune de l'ouvrage. Tel est le cas lorsque le maître néglige de participer à une procédure édictée dans son intérêt.
40 D'après l'article 164 I norme SIA 118: "Si la vérification commune n'a pas lieu dans le délai d'un mois à partir del' avis d'achèvement (art. 158 al. 1) parce qu'aucune des parties ne l'a demandée ou que le maître ne s'est pas présenté, l'ouvrage( ... ) est tout de même considéré comme reçu à l'expiration de ce délai".
41 Cette clause régit deux hypothèses.
42 Première hypothèse: l'entrepreneur a demandé une vérification commune à laquelle le maître ne s'est pas présenté. La demande doit être conforme aux règles de la bonne foi (article 2 I CC): elle doit être faite suffisam- ment tôt pour que l'on puisse attendre du maître qu'il se présente à la vérification26. L'absence du maître suffit: point n'est besoin qu'il ait expressément refusé de participer à la vérification27.
43 Deuxième hypothèse: aucune des parties n'a demandé à l'autre de participer à une vérification commune de la construction. Dans ce cas, la négligence du maître profite à l'entrepreneur.
26) En ce sens: GAUCH No 1927.
27) GAUCH No 1928.
bb. La livraison à l'expiration d'une vérification commune (le principe)
Sur demande de lentrepreneur ou du maître, la vérification commune doit 44 commencer avant l'expiration du délai d'un mois (article 158 II interprété largement28).
La vérification n'est "commune" que par la présence commune des deux 45 parties; en réalité, l'entrepreneur ne fait qu'assister le maître dans sa vérification. Son assistance doit être active: il doit donner les informa- tions demandées par le maître et, le cas échéant, procéder à des essais de charge et autres contrôles (article 158 II, 1391 et II norme SIA 118).
La procédure se déroule différemment selon que le maître constate ou 46 non la présence d'un défaut majeur dans la construction; tel est le cas lorsqu'il est dans l'intérêt - objectif29 - du maître à ce que le défaut soit supprimé très rapidement. Par exemple, un défaut qui empêche la continuation des travaux par des co-entrepreneurs est un défaut majeur.
En soi, n'importe quel défaut au sens de l'article 368 1 ou Il CO peut être majeur ou mineur; la distinction réside dans le fait que la suppres- sion du défaut majeur est urgente, la suppression du défaut mineur peut attendre30. Le maître pourra exercer ses droits en raison des défauts moins urgents dans un délai de deux ans dès la réception de l'ouvrage (article 172 norme SIA 118)31.
La construction est livrée à la fin de la vérification commune lorsqu'elle 47 est sans défaut ou lorsqu'elle ne présente que des défauts mineurs (articles 159, 160 norme SIA 118).
La construction est également livrée à la fin de la vérification commune, 48 malgré le fait qu'elle présente un défaut majeur, lorsque:
le maître ne fixe pas immédiatement un délai (convenable) pour l'élimination du défaut majeur (article 162 norme SIA 118, première hypothèse)
le maître réclame une réduction du prix (article 162 norme SIA 118, troisième hypothèse).
28) GAUCH No 1912.
29) Peu importe lopinion exprimée par les parties lors de la vérlfication commune: GAUCH Nos 1917, 1918.
30) Sur cette question: GAUCH Nos 1920-1922; l 'ajoumement de la livraison exerce une certaine pression sur l'entrepreneur, pression qui garantit au maître la suppression des défauts urgents de la construction.
31) Exception: la "réception d'un ouvrage par renonciation au droit d'invoquer des défauts" (art. 163 norme SIA 118).
49 La construction sera livrée à la fin d'une deuxième (ou troisième, etc.) vérification commune, si elle ne présente plus de défaut majeur (article 161 III norme SIA 118).
50 La construction est également livrée à la fin de cette deuxième (ou troisième, etc.) vérification commune, malgré le fait qu'elle présente un défaut majeur, lorsque:
- le maître ne manifeste pas immédiatement qu'il persiste à exiger la réfection de l'ouvrage ou qu'il se départ du contrat (article 162 norme SIA 118, deuxième hypothèse)
- le maître exige une réduction du prix (article 162 norme SIA 118, troisième hypothèse).
2. Un contrat avec fourniture de matière ( "Werklieferungsvertrag ")
51 Le contrat de construction doit être un "Werklieferungsvertrag": un contrat avec fourniture de la matière.
A. Notion
52 Lorsque les parties conviennent d'un contrat de construction, l'entre- preneur a l'obligation de fournir les matériaux nécessaires (matériaux de construction et fournitures d'exploitation); l'article 10 1 norme SIA 118 exprime un usage susc~tible d'être pris en considération dans le cadre des articles 363 SS C03 .
53 Les matériaux servent à l'élaboration de la construction et restent à l'intérieur de celle-ci; il peut s'agir de matière brute rJ>· ex. ciment), ou d'une chose fabriquée au moyen d'autres matériaux3 . Dans ce dernier cas: il s'agit bien d'un contrat d'entreprise si les ~arties n'ont pas conclu un contrat de vente avec obligation de montage 4.
54 L'entrepreneur n'a pas l'obligation de fabriquer lui-même les maté- riaux: ceux-ci ne font pas partie de l'objet de sa prestation. L'entrepre- neur peut donc se les procurer chez le fournisseur de son choix (article IO Il norme SIA 118 a contrario).
32) GAUCH Nos 70,71.
33) GAUCH No 61.
34) Contrairement au contrat de vente avec obligation de montage, la chose ne constitue ici qu'un moyen dans le but d'atteindre le résultat du travail fourni; p. ex: l'ascenseur, la chaudière, le matériel d'électricité, les éléments préfabriqués de construction fournis et montés par l'entrepreneur (GAUCH No 120).
B. Conséquence juridique: le principe de l'accession
Au fur et à mesure de leur intégration à la construction, le maître de 55 l'ouvrage devient propriétaire des matériaux35. Inversément, l' entrepre- neur perd la propriété de ses matériaux, qu'il ne peut plus revendiquer sur la base de l'article 641 II
cc
36.Ce principe résulte des articles 641 1 CC et 667 II CC: "Le propriétaire 56 d'une chose l'est de tout ce qui en fait partie intégrante", et "Elle (la propriété du sol) comprend,( ... ), les constructions, les plantations et les sources".
Ce principe est, en outre, confirmé par l'article 671 1 CC in fine, 57 disposition qui règle - notamment- le cas où un tiers emploie ses propres matériaux sur le fonds d'autrui: "( ... ) ces matériaux (de construction) deviennent partie intégrante de l'immeuble".
IV. La fixation d'un délai au sens de l'article 92 norme SIA 118
D'après l'article 92 norme SIA 118: "Le contrat fixe les délais dans 58 lesquels les travaux doivent être exécutés. Le terme correspond à l'expiration du délai."
Bien quel' ensemble de la question fasse l'objet de pourparlers con trac- 59 tuels, c'est souvent, en pratique, l'entrepreneur qui détermine en durée le temps d'exécution de sa prestation, le maître chargé de la coordination des travaux déterminant les dates de début d'exécution et de livraison.
1. La durée d'exécution de la construction
La durée d'exécution de la prestation de chacun des co-entrepreneurs 60 fait l'objet d'une estimation séparée.
Cette durée dépend d'abord des ressources del' entrepreneur: ressources 61 en main-d'oeuvre, en moyens, engins et outils (article 364 III CO), en matériaux (article 365 CO, article 10 norme SIA 118) et en énergie 35) STEINAUER No 1067: il s'agit là d'un mode d'acquisition originaire de la propriété.
36) En général: STEINAUER No 1068. Sur la perte de propriété du tiers au sens de l'article 671 I CC:
HAAB/SIMONIUS No 1 ad art. 671/673 CC, LEEMANN No 10 ad art. 671 CC, MEIER-HAYOZ No 16 ad art. 671 cc.
(articles 10 1 et 135 III norme SIA 118). La durée dépend également de la technique de mise en oeuvre choisie (par exemple: peinture exigeant un long temps de séchage) et de contraintes extérieures (par exemple: une autorisation de police qui limite l'exécution de la construction à cer- taines heures de la journée). Enfin, l'entrepreneur doit tenir compte de certains impondérables, en particulier du risque que les conditions météorologiques soient défavorables (article 60 norme SIA 118)37. 62 Lorsque la construction est simple, l'entrepreneur peut fonder sa prévi-
sion sur sa propre expérience. En revanche, s'il doit exécuter une construction complexe, l'entrepreneur devrait faire appel à une formule mathématique établie sur des bases statistiques, selon laquelle la durée probable d'exécution de la construction est égale à la somme:
du temps optimiste d' exécution38, du temps pessimiste d'exécution39,
de quatre fois le temps vraisemblable d'exécution dans des condi- tions normales,
d . . , . 40 somme 1v1see par six .
63 L'entrepreneur doit refuser d'exécuter un ouvrage en un temps trop court: c'est lui, en effet, qui supporte le risque d'une mauvaise estima- tion de la durée d'exécution de l'ouvrage; le cas échéant, il est en demeure fautive de débiteur (articles 102, 366 I CO).
2. Les dates de début d'exécution et de livraison
64 Par un aménagement judicieux des contrats individuels, le maître veille à ce que les travaux des divers entrepreneurs soient coordonnés de la manière la plus rationnelle (article 30 III norme SIA 118, première phrase, première partie).
65 La planification des travaux de construction constitue en elle-même une science faisant 1' objet d'un enseignement séparé dans les écoles d 'ingé- nieurs et d'architectes. En simplifiant à l'extrême, cette planification s'opère en deux phases.
37) La prise en compte des intempéries est différente selon la nature del' ouvrage; d'une manière générale, les intempéries jouent un rôle plus important dans le gros oeuvre que dans le second oeuvre. Pour en estimer l'importance, l'entrepreneur peut se baser sur la valeur moyenne des calendriers des années précédentes ou sur les prévisions météorologiques (CHRISTOPHFiEVRARD/MALAIZE, p. 93,94).
38) Lorsque tout va anormalement bien, ce qui représente 1 chance sur 1 OO.
39) Lorsque tout va anormalement mal, ce qui représente l malchance sur 100.
40) CHRISTOPHFiEVRARD/MALAIZE, p. 14,15.
La première phase consiste dans l'établissement d'un réseau (ou gra- 66 phique) comme moyen de représentation des contraintes d'ordre chro- nologique existant entre les différentes prestations d'un ouvrage d'en- semblé1.
La deuxième phase consiste dans l'établissement d'un calendrier de 67 réalisation de toutes les prestations devant composer l'ouvrage d'en- semble.
Un premier calendrier permet de déterminer les dates "au plus tôt" du 68 début de chacune des prestations42. Un.second calendrier permet de déterminer les dates "au plus tard" du début de chacune des presta- tions43. A chaque prestation correspond donc une marge: la différence entre la date "au plus tard" et la date "au plus tôt" de son commencement d'exécution.
Les prestations dont la marge est nulle se trouvent sur le chemin 69 critique du réseau: tout retard dans l'exécution de l'une de ces presta- tions se répercutera automatiquement sur l'ouvrage d'ensemble (retard dans la livraison de la dernière prestation).
En revanche, le retard dans l'exécution des prestations dont la marge est 70 positive ne se répercutera pas nécessairement sur les prestations subsé- quentes et sur l'ouvrage d'ensemble. Si l'exécution de la prestation commence à l'intérieur d'une marge dite "libre", il en résulte un retard qui est sans conséquence pour la suite des travaux: les prestations subséquentes ne s'en trouvent pas retardées. Si l'exécution de la presta- tion commence à l'intérieur d'une marge dite "totale", il en résulte un retard qui se répercutera automatiquement sur certaines prestations subséquentes (effet "boule de neige"); en revanche, 1' ouvrage d' ensem- ble n'en sera pas retardé. Si l'exécution de la prestation commence à l'extérieur de la marge totale, la situation est la même que pour les prestations se trouvant sur Je chemin critique: 1' ouvrage d'ensembles' en trouvera retardé.
Le maître supporte le risque d'une mauvaise coordination des travaux; 71 le cas échéant, il est en demeure de créancier (article 91 CO).
41) Ainsi, notamment: le fait qu'une prestation ne puisse commencer que si une autre prestation est achevée (règle de dépendance) ou que si d'autres prestations sont achevées (règle de convergence); le fait que plusieurs prestations ne puissent commencer que si une prestation est achevée (règle de divergence), etc. (CHRISTOPHE/EVRARD/MALAIZE, p. 8, 9).
42) En partant de la date du début du projet pour additionner les durées d'exécution de chaque prestation, compte tenu chaque fois des temps les plus courts.
43) En partant de la date de la fin du projet, telle qu'elle résulte du premier calendrier, pour déduire les durées d'exécution de chaque prestation.
DEUXIÈME PARTIE:
LA DEMEURE DE DÉBITEUR
DE L'ENTREPRENEUR
1. Sous l'angle du CO, ce sont les articles 366 I et 102 ss CO qui 72 régissent les conditions et les conséquences juridiques de la demeure de débiteur de l'entrepreneur.
Dès lors que l'entrepreneur promet l'exécution de deux prestations, il 73 peut être en demeure de débiteur aussi bien dans l'exécution de la première (exécution de l'ouvrage, prestation de service)44 que dans l'exécution de la seconde (livraison de l'ouvrage, prestation maté- rielle).
Dans le premier cas s'appliquent les articles 3661et102 ss CO et, dans 74 Je Second cas, les articles 102 SS CQ45.
L'article 366 I CO, qui règle la demeure d'exécution de l'ouvrage, présente en effet des Iacunes'l6. La disposition est incomplète aussi bien en ce qui concerne la demeure simple qu'en ce qui concerne la demeure qualifiée d'exécution47. L'article 366 I CO, disposition spéciale, doit donc être complété par les articles 102 ss CO, dispositions générales48.
44) Cf. la doctrine majoritaire, par exemple: GAUCH Nos 478, 479, et GAUTSCHI No 1 ad art. 366 CO (!'art. 366 CO confirme le fait quel' obligation del' entrepreneur d' exécuterun travail est une obligation principale); co11tra: une doctrine minoritaire (selon laquelle il ne peut s'agir d'un cas de demeure, l'entrepreneur n'ayantque l'obligation de fournir le résultat d'un travail, mais non le travail lui-même):
DüRR p. 48, OsERISCHôNENBERGER No 1 ad art. 366 CO; BUCHER, Partie spéciale, n'est pas clair: il admet que l'art. 3661 CO règle un cas de demeure (p. 214), mais ne reconnaît pas dans l'exécution de l'ouvrage une obligation de l'entrepreneur (p. 205).
45) C'est l'avis de la doctrine dominante; par exemple: BECKER No 2 ad art. 366 CO (implicitement), BüRGI p. 7, GAUCH No 467, SCHENKER No 435, SCHULIN/VooT II table Hl4 note 5. Une doctrine minoritaire, non motivée, estime quel' art. 366 1 CO est un cas d'application del' art. 97 CO: OsERISCHôNENBERGER No 4 ad art. 366 CO, PEDRAZZINI p.18.
46) Sur une critique de cette disposition: GAUCH Nos 2 et 482.
47) Concernant la demeure simple d'exécution: l'art. 366 1 CO ne mentionne pas la condition d'une interpellation fixant le commencement ou la reprise de l'exécution. Concernant la demeure qualifiée d'exécution: l'art. 366 1 CO ne mentionne que le droit du maître de résoudre le contrat; quid des conditions de ce droit de résolution? quid des autres droits résultant de l'art. 107 II CO?
48) ATF 115/1989 I! 50, 55 (français); ATF98/1972 II 113, JT 19731172, 174; SJ 1976 p. 148, 159;
SJ 1975 p. 501, 509. Le complètement de l'art. 366 1 CO résulte déjà d'une interprétation historique:
l'art. 354 a CO renvoyait expressément aux art. 122-124 aCO (cf. BECKER No 4 ad art. 366 CO;
SCHENKER No 435). Le complètement résulte en outre d'une interprétation téléologique: il n'y a aucune raison d'accorder au maître moins de droits dans la demeure d'exécution de l'entrepreneur que dans sa demeure de livraison (SCHENKER No 435). Cet avis est partagé par GAUCH No 482, TERCIER No 2524.
GAUTSCHI (No 2a ad art. 366 CO) a une opinion divergente. Selon lui, il faudrait distinguer selon que l'entrepreneur est en retard dans le commencement d'exécution ou en retard dans l'exécution de l'ouvrage qui a été commencé à temps. Dans le premier cas, les art. 107-109 CO seraient applicables, car l'entrepreneur serait présumé ne pas avoir la volonté de s'exécuter. Dans le second cas, le maître ne disposerait que du droit de résolution car, en commençant l'ouvrage à temps, !'entrepreneur aurait démontré sa volonté des' exécuter.
L'opinion de GAUTSCHI est mal fondée. 1) Du retard d'un débiteur dans l'exécution de sa prestation, on ne peut rien déduire quant à sa volonté de s'exécuter. Le retard, en effet, ne résulte que de conditions
75 2. Sous l'angle de la norme SIA 118, les dispositions précitées s'ap- pliquent à titre de droit supplétif: "Sous réserve des dispositions de la présente norme, l'extinction prématurée du contrat est régie par les dispositions légales applicables (par ex. art. 97; 107; 119 et 366 CO)"
(article 183 norme SIA 118); "Lorsque l'entrepreneur n'a pas droit à la prolongation des délais, le droit du maître de résoudre le contrat en vertu de l'art. 366 al. 1 CO est réservé. La fixation d'un délai supplé- mentaire et le droit du maître à des dommages-intérêts sont régis par les art. 107 à 109 CO" (article 96 IV norme SIA 118).
1. La demeure simple
76 La demeure simple désigne la situation juridique défavorable dans laquelle se trouve l'entrepreneur qui a 1' obligation actuelle des' exécuter (première condition) et qui est dans un retard objectivement injustifié dans l'exécution de cette obligation (deuxième condition).
77 Pour que l'entrepreneur soit en demeure simple d'exécuter sa prestation, il est nécessaire et suffisant que les deux conditions précitées soient réunies. II en résulte, en particulier, que l'entrepreneur pourra être en demeure sans sa faute, celle-ci n'étant pas une condition de la demeure de débiteur49.
objectives (infra No 77). Contrairement aux présomptions retenues parGAUTSCHI, l'entrepreneur peut être en retard dans le commencement d'exécution alors même qu'il a la volonté de s'exécuter, l'entrepreneur peut interrompre son travail faute de volonté de s'exécuter. 2) Le but de l'art. 107 CO est de protéger le créancier (SCHENKER No 439: il doit pouvoir se libérer de l'incertitude relative à l'exécution de la prestation, il doit pouvoir se libérer de sa propre obligation de prester). Contrairement à l'avis de GAUTSCHI, le créancier mérite cette protection alors même que le débiteur a la volonté de s'exécuter.
49) Cf. la doctrine majoritaire, notamment: VON BüREN p. 146 (implicitement), GAUCH Nos 482, 483, OsER/SCHÔNENBERGER No 2 ad art. 366 CO; contra une doctrine minoritaire: GAUTSCH! No 4d ad art. 366 CO ("Der an der Arbeitsverzogenmg schuld/ose Untemehmer handelt nicht in vertrags- widriger Weise und kami nicht wirksam in Verzug gesetzt werden"); G/M/K p. 453 (le retard doit résulter d'une circonstance imputable à l'entrepreneur).
1. Conditions
A.
Une obligation actuelle de s'exécuter
L'entrepreneur a l'obligation virtuelle de s'exécuter dès la conclusion 78 du contrat de construction. Toutefois, l'entrepreneur ne peut pas être en retard dans l'exécution de sa prestation avant que son obligation se soit actualisée. Tel est le cas lorsque trois conditions cumulatives sont réalisées50: sa dette est exécutable (première condition), la créance du maître en exécution/livraison de l'ouvrage est exigible (deuxième condition), le maître a interpellé l'entrepreneur (troisième condition).
a. L'exécutabilité de la dette51 aa. En général
D'après l'article 75 CO: "A défaut de terme stipulé ou résultant de la 79 nature de 1' affaire, l'obligation peut être exécutée ( ... ) immédiatement".
En outre, d'après l'article 81 1 CO: "Le débiteur peut exécuter son obligation avant l'échéance, sil' intention contraire des parties ne ressort ni des clauses ou de la nature du contrat, ni des circonstances".
Le jour d'exécutabilité résulte soit de la volonté des parties (articles 19 I 80 et 75 CO), soit, subsidiairement, de la nature de! 'affaire et des circons- tances (articles 75 et 81 CO), soit, subsidiairement encore, de l'article 75 CO applicable à titre de droit supplétif: la dette est exécutable dès la naissance de l'obligation ("immédiatement"). Le jour d' exécutabilité modifie la situation juridique du débiteur en ce sens qu'il a dorénavant le droit de se libérer valablement et définitivement de sa dette en exécutant sa prestation (article 75 CO: l'obligation peut être exécutée).
En revanche, la situation juridique du créancier n'est pas modifiée par 81 la seule survenance du jour d' exécutabilité52; il n'a qu'une expectative:
un droit virtuel -non encore actuel-à l'exécution de la prestation.
50) Peu importe, sur le plan chronologique, le moment de la réalisation de chacune de ces conditions; ainsi, par exemple: interpellation avant exécutabilité, exigibilité avant exécutabilité, etc. En particulier, une prestation peut être exigible sans être exécutable: il en va notamment ainsi de la restitution de la chose déposée, lorsqu'un terme a été fixé pour la durée du dépôt: avant la survenance de ce tenne, la prestation n'est pas exécutable (art. 476 II CO a contrario), en revanche, elle est exigible (art. 475 I CO).
SI) L'exécutabilité n'est ni une condition de l'exigibilité, ni une condition de l'interpellation. Dans l'hypothèse visée par l'art. 475 1 CO (cf. note précédente), l' exécutabilité de la prestation en restitution résultera de l'interpellation du déposant.
52) Ceci sous réserve des articles 91 ss CO (le maître ne doit pas empêcher l'exécution de la prestation par l'entrepreneur).
