LA PROLONGATION DU DÉLAI D'EXÉCUTION
D. Une difficulté d'exécution
Le travail supplémentaire résultant d'une circonstance extraordinaire 354 peut rendre l'exécution de l'ouvrage doublement difficile. Difficulté principale: lorsque, d'après les règles de la bonne foi (article 2 1 CC), on ne peut pas exiger de l'entrepreneur qu'il subisse (seul) les consé-quences désavantageuses résultant d'une augmentation de ses coûts de production; difficulté supplémentaire: lorsque, d'après les règles de la bonne foi, on ne peut pas non plus exiger de l'entrepreneur qu'il subisse les conséquences désavantageuses d'une demeure de débiteur.
Ce sont les règles de la bonne foi (article 21 CC) qui permettent de tracer 355 une limite entre ce qu'on peut exiger de l'entrepreneur et ce qu'on ne peut pas exiger de lui; cette limite sera tracée différemment selon que la difficulté est ou non imputable au maître (infra: a.).
En revanche, l'application de l'article 373 Il CO est exclue lorsque la 356 difficulté d'exécution est imputable à l'entrepreneur (infra: b.).
a. Une difficulté imputable ou non imputable au maître
aa. Une difficulté imputable au maître
Dans le cadre de l'article 37311 CO, la difficulté d'exécution peut être 357 imputable au maître (sans résulter directement d'une faute contractuelle de celui-ci) dans les hypothèses prévues par les articles 82/83, 91 ou 102 CO, lorsque le fait nouveau résulte exclusivement de leur réalisation280
. Dans cette hypothèse, l'entrepreneur peut se prévaloir de l'article 373 358 II CO, quand bien même, la difficulté d'exécution n'est pas "exces-sive"281; le fait qu'il existe une disproportion entre la prestation de l'entrepreneur et la contre-prestation du maître, le fait quel' entrepreneur ne puisse pas livrer à temps, suffisent.
280) Sur l'article 91 CO: BiscHoFF p. 219.
281) En ce sens: GAUCH No 762; DESCHENAUX p. 561 (l'hypothèse d'une faute concomitante).
359 Lorsque la difficulté d'exécution résulte d'une faute contractuelle du maître, l'article 373 II CO ne s'applique pas, mais les règles plus avantageuses d'une modification de commande282
360 L'article 373 II CO, qui ne prévoit pas cette hypothèse, comporte une lacune.
bb. Une difficulté non imputable au maître
361 "Pacta sunt servanda": l'entrepreneur doit en principe supporter les risques qu'il a accepté d'assumer lors de la conclusion du contrat. Ce n'est que dans les cas extrêmes, lorsque la difficulté est "excessive", que l'entrepreneur peut demander une adaptation du contrat. Cette question doit être résolue sur la base de l'article 4 CC (pouvoir d'appréciation du juge28\
362 Il n'y a pas seulement une disproportion entre la prestation de l'entre-preneur et la contre-prestation du maître: la disproportion doit être
. I'' d' . b' 284 N 1 l'
grave, smgu iere, extraor ma1re, ex or !tante . on seu ement entre-preneur ne pourra pas livrer au terme convenu, mais la livraison ne pourra pas intervenir avant un terme très éloigné du terme convenu.
b. Une difficulté d'exécution non imputable à l'entrepreneur aa. L'entrepreneur n'est pas responsable de la difficulté d'exécution 363 L'entrepreneur ne peut pas se prévaloir de l'article 373 II CO s'il répond
de la difficulté d'exécution.
364 L'entrepreneur répond de toute faute contractuelle, notamment de celle qui a pour conséquence de rendre 1' exécution de louvrage extrêmement difficile285, et également de toute circonstance extraordinaire, lorsque celle-ci résulte exclusivement de sa demeure de débiteur (article 103 1 et II CO par analogie286).
282) Supra No 313.
283) BrcHOFF p. 198, GAUCH Nos 725, 726, TERCIER No 2673.
284) ATF 104/197811316, JT 19791602, 605 (DC 1980/2 p. 31No2), RVJ 1981 p. 399, 402 (OC 1984/3 p. 55 No67).
BrscHOFF p. 190, EaGER Nos 724, 725, GAUCH Nos 724, 725, KOLLER p. 49, TERCIER No 2673.
On ne peut pas fixer in abstracto une limite à partir de laquelle la disproportion est grave, contra:
GAUTSCHI No 14 b Ad art. 373 CO (une augmentation des coûts de production qui dépasse IO % du prix convenu).
285) BACHMANN 8/2.4 p. 2; supra Nos 354 SS.
286) En ce sens: GAUCH No 766, G/M/K p. 274, Jiioor!GAUCH No 674 Ad art. 18 CO, KELLERISCHôBI p. 256, TERCIER p. 208.
bb. L'entrepreneur s'est adapté au fait nouveau287
L'entrepreneur ne peut pas se prévaloir de l'article 373 II CO s'il n'a 365 pas tout fait pour limiter les conséquences défavorables résultant de l'augmentation du travail nécessaire à l'exécution de l'ouvrage.
L'entrepreneur doit faire preuve de diligence dans le choix et l'utilisa- 366 tion des moyens de production nécessaires à l'exécution du travail supplémentaire. Il doit également faire preuve de diligence dans le choix et l'application des mesures les plus adéquates pour accélérer les tra-vaux.
cc. L'entrepreneur a informé le maître de l'existence d'un fait nouveau
Dès que survient un fait nouveau, l'entrepreneur doit en informer le 367 maître (article 365 III CO par analogie)288
L'entrepreneur doit tout faire pour connaître au plus vite l'ampleur et 368 les conséquences de ce fait sur l'exécution de l'ouvrage. Lorsque sa connaissance est acquise et qu'il entend se prévaloir de l'article 373 II CO, il doit également en informer immédiatement le maître (article 251 CO par analogie)289.
III. La prolongation du délai d'exécution résultant de l'application des articles 95111et961 norme SIA 118: une transposition de la "constructive acceleration", théorie américaine
D'après l'article 95 norme SIA 118290:
"L'entrepreneur est tenu de prendre toutes mesures nécessaires au 369 respect des délais." (alinéa 1)
287) En ce sens: GAuCH No 766 (l'entrepreneur doit prendre toutes les "Gegenmassna/Jmen" qui s'imposent), JAGGI/GAUCH No 677 Ad art. 18 CO, SIMONIUS p. 182.
288) Sur la condition d'une information: B!SCHOFF p. 212, CORBOZ FJS No 461 p. 7, ÜESCHENAUX p. 560, 561, ÜÜRR p. 115, GAUCH No 766, GAUTSCHI No 13b, !Sc, 16.
289) En revanche il n'appartient pas à l'entrepreneur d'opter immédiatement entre l'augmentation du prix et la résolution du contrat: l'option entre ces deux conséquences juridiques appartient en effet au juge, conformément à son pouvoir d'appréciation.
En ce sens: GAUCH No 766; idem i11: OC 1991/2 p. 45, Ammerkung ad No 68; contra: ATF 116/1990 11315, JT 19901619 ss (OC 1991/2 No 68 p. 45).
290) Disposition qui figure sous le titre 4. 13: "Respect des délais", et sous le sous-titre 4.132: "Obligations de l'entrepreneur".
370 "S'il apparaît, en cours de travail, que les délais ne peuvent pas être respectés sans mesures complémentaires, l'entrepreneur est tenu, après en avoir avisé la direction des travaux, de prendre à temps et de son propre chef toutes les mesures que !'on peut raisonnablement attendre de lui; il adapte par exemple de manière appropriée les installations de chantier, augmente le nombre des ouvriers ou engage des équipes supplémentaires. L'entrepreneur supporte les frais qui en résultent."
(alinéa 2)
371 "Lorsque, sans faute de sa part, l'entrepreneur doit prendre des mesures supplémentaires pour respecter les délais, il ne peut les prendre qu'avec le consentement de la direction des travaux. Le maître supporte dans ce cas les frais supplémentaires justifiés. Lorsque la direction des travaux refuse son consentement, l'entrepreneur n'est pas tenu de prendre des mesures complémentaires." (alinéa 3)
D'après l'article 961 norme SIA 118291:
372 "Lorsque 1' exécution de l'ouvrage dure plus longtemps que prévu, sans que l'entrepreneur n'ait commis de faute, et en dépit des mesures complémentaires qu'il a prises en vertu de l'art. 95, les délais contrac-tuels sont prolongés de manière appropriée. L'entrepreneur n'a cepen-dant droit à une prolongation que s'il a immédiatement avisé la direction des travaux, conformément à l'art. 25, du retard accusé et de sa cause (par ex. événements naturels, perturbation de la paix du travail, difficul-tés dans les livraisons, retard d'un sous-traitant, mesures nouvelles décidées par une autorité); il n'en va différemment que si l'entrepreneur démontre que la direction des travaux connaissait déjà le retard et sa cause".