Qu'en est-il de la liberté de chacun de ne pas faire partie d'une association sportive ?

Contrairement à la situation dans le tir militaire, par exemple16 , aucune disposition légale n'oblige le sportif à adhérer à une association sportive. Les réglementations des sociétés sportives ne contiennent pas non plus de dispositions en ce sens. De telles dispositions ne seraient d'ailleurs pas

14 Egger, p. 430.

15 Rapport annuel 1990 de l'ASS.

16 Cf. Riemer, Die Vereine, p. 639, au sujet d'éventuelles obligations découlant de la loi.

valables 17. Dans certaines disciplines, notamment dans les sports d'équipe, le jeu nécessite certes le regroupement de plusieurs joueurs mais sans qu'il faille absolument constituer une association. Toutefois, la réalité présente des particularités qui relativisent fortement cette constatation.

L'examen des réglementations des fédérations nationales mène au constat que, pour les sportifs comme pour les associations inférieures, la non-affiliation à une société reconnue par la fédération nationale entraîne l'exclusion sinon de toutes les manifestations officielles, du moins des compétitions officielles18. Dans le basket-baH, pour ne citer qu'un exemple, tous les joueurs participant à des matchs et les fonctionnaires des associations (entraîneurs, coachs, directeurs sportifs, etc.) doivent être détenteurs de licences19. Or, seules les associations qui sont membres de la FSBA peuvent demander ces licences et seule la FSBA peut les émettre. Le sportif désireux d'obtenir une licence sera de ce fait obligé de s'affilier à un club qui fera les démarches nécessaires pour lui.

La situation dans d'autres disciplines étant semblable, une première conclusion peut être tirée: en raison de la structure du sport organisé et de la position dominante des organisations officielles, le choix entre l'affiliation et la non-affiliation à une association ou à l'association supérieure20 n'existe, dans une large mesure, qu'en théorie; il est, en réalité, souvent illusoire21122.

17 Heini, Vereinsrecht, p. 48; Egger, p. 429; Riemer, Die Vereine, p. 636 avec références à la s'agit d'une autorisation de jouer pour un sportif ou un club. Cette autorisation est demandée par le sportif ou son association et établie par la fédération nationale. Parfois la licence n'est nécessaire qu'à partir d'un certain niveau de compétition.

20 Dans certains cas, l'obtention de subventions dépend de l'affiliation de l'association de base à la fédération cantonale ou nationale. Cf. art. 5 des Statuts de l'Association Cantonale Genevoise des Sociétés Hippiques contenant l'obligation pour toutes les sociétés hippiques qui désirent bénéficier de subventions (franc de base, sport Toto, etc .... ) de s'affilier à l'ACGSH. La situation à l'égard du mode de distribution des subsides publics est comparable à celle de l'Allemagne, cf. note 38.

21 Dans le même sens: Scherrer, Rechtsfragen, p. 143, et Zur Bussenpraxis der Sportverbiinde, in:

NZZ, 15.8.1986, p. 54; Kummer, p. 55s. Et ce phénomène ne se limite pas uniquement à la Suisse, cf. p. ex. Weistart, p. 39s, qui en tire un argument en faveur de l'intervention des tribunaux étatiques en cas de litige entre associations et membres alors que, d'ordinaire, il est admis aux Etats-Unis que l'édiction et l'application des normes est du ressort quasi exclusif des associations.

22 Il est vrai que, dans quelques disciplines sportives, le sportif peut demander l'autorisation de participer aux compétitions, sans faire partie d'une association, mais il doit éventuellement signer une déclaration d'acceptation des règlements de la fédération nationale et se trouve ainsi soumis à ces règlements (presque) comme un membre ordinaire.

2) L'affiliation double imposée par les réglementations

Outre la contrainte de fait d'adhérer à une association sportive, l'on trouve fréquemment, dans les réglementations des associations et des fédérations, des dispositions imposant aux membres l'affiliation à une ou plusieurs autres organisations officielles. L'affiliation ultérieure peut se faire automatiquement ou suite à une demande d'admission que le membre est obligé de soumettre aux organisations secondaires.

Ainsi, le membre d'un club de hockey sur glace se voit conférer automatiquement la qualité de membre de la FSHG et chaque association membre de la Fédération Suisse de Volleyball celle de membre de la fédération régionale 23 . Chaque club de tennis, membre de l'AST, doit requérir son admission aux fédérations cantonale et régionale24 . Les clubs n'ont aucun pouvoir de décision en la matière, ni quant à l'obligation de s'affilier ni quant au choix des fédérations intermédiaires.

L'afflliation double et l'affiliation automatique sont admises par la doctrine pour autant que les réglementations des associations impliquées en fassent état, de sorte que les candidats en soient conscients et y consentent25. Si ces conditions sont remplies, le candidat devient membre et, partant, titulaire des droits et obligations de deux ou plusieurs associations.

La lecture des réglementations des associations de base et des fédérations cantonales à notre disposition révèle que ces textes ne contiennent que rarement une indication au sujet d'une affiliation ultérieure obligatoire à une fédération26.

23 Cf. art. 12 1 a des Statuts de la Ligue Suisse de Hockey sur Glace: les membres individuels des

25 Perrin, Association, p. 103; Heini, Vereinsrecht, p. 48 et 77; Sattiva-Spring, p. 152. Riemer (Die Vereine, p. 118, 221 ), tout en admettant la validité de la double affiliation obligatoire dans le cadre de fédérations, doute de l'utilité de la structure sociale en résultant. Cette obligation peut entraîner un droit du membre de l'association primaire à être admis dans l'autre société, s'il n'y est pas affilié automatiquement (p. 638). Gschwend n'est pas très en faveur d'une structure où les membres personnes physiques acquièrent la qualité de membres de la fédération, mais il l'admet en tant que

"Konzession an die Rechtswirklichkeit und die freie Gestaltung des Vereinsrechtes" (p. 56s, 60ss).

Voir également chap. IV, Ile partie A.

26 De même, d'ailleurs, qu'elles ne comportent que rarement un renvoi global aux normes des fédérations supérieures. Cela peut étonner, mais en réalité les associations de base et les fédérations cantonales, dont nous avons pu consulter les réglementations, formulent leurs statuts de manière à faire apparaître très clairement une volonté indéniable de rester totalement indépendantes, libres de toute ingérence extérieure. Seul l'ASF a su imposer, de manière systématique, un renvoi, dans les règlements à tous les niveaux, aux textes et aux décisions des organisations supérieures du football.

La question se pose alors de savoir si les nouveaux membres peuvent être contraints de se plier à une exigence qui n'est exprimée que dans la réglementation de l'association supérieure dont le nouvel adhérent n'a pas forcément connaissance.

En l'absence d'un engagement du membre dans ce sens, découlant précisément de son adhésion à l'association primaire, les principes généraux doivent trouver application. En vertu de la liberté d'association, le membre de l'association primaire peut et doit pouvoir se décider librement quant à toute autre affiliation.

Le raisonnement doit être le même lorsque les statuts d'une association ne contiennent qu'une clause de renvoi aux règlements de l'autre organisation qui, eux, stipulent l'obligation de la double affiliation27. En tout état de cause, le nouveau membre d'une association ne doit pas forcément s'attendre à une telle obligation. Elle devrait, par voie de conséquence, revêtir la forme d'une clause statutaire de l'association primaire et, en tant que clause insolite, être portée à l'attention du nouvel adhérent de manière explicite. Une exception pouvant, toutefois, être admise à l'égard de l'affiliation automatique si une telle affiliation est notoire28 .

2? Dans ce sens également: Riemer, Die Vereine, p. 137s.

28 Perrin, Association, p. 103. L'interprétation du terme notoire devrait être plus ou moins stricte, à notre avis, en fonction des droits et devoirs des membres dans la société à laquelle le membre est affilié automatiquement.

3) Existe-t-il un devoir d'admission de nouveaux membres pour l'association sportive ?

Ayant établi qu'il existe, d'un côté, dans le sport organisé, une contrainte de fait d'adhérer à une ou plusieurs des organisations reconnues, l'on constate, d'un autre côté, que tous les sportifs - et toutes les associations - ne sont pas admis dans le circuit officiel. L'étranger29 , le joueur désireux de changer de club³⁰ comme le sportif boycotté³¹¹³² peuvent se trouver dans une situation semblable, à savoir privés de la possibilité de pratiquer leur sport à un niveau adéquat. Pour les sportifs professionnels cela implique en plus l'impossibilité d'exercer leur métier.

Ces situations soulèvent la question de savoir si les associations sportives disposent toujours, au nom de l'autonomie de l'association, de l'entière discrétion en matière d'admission de nouveaux membres. En d'autres termes, existe-t-il un devoir d'admettre un candidat, un "Aufnahmezwang", imposé aux organisations sportives et si oui, quelles en sont les conditions ?

29 Il est vrai que les problèmes afférents aux joueurs de nationalité étrangère surgissent surtout par rapport à l'établissement des licences et moins par rapport à l'admission au sein d'une association. Mais il est évident que le choix de l'association par le sportif étranger se trouve restreint du fait de l'application des règlements des licences qui ne permettent qu'un certain nombre de joueurs étrangers par club.

30 En ce qui a trait aux transferts, il y a l'aspect de l'entrave à la libre sortie du membre de l'ancienne association qui se conjugue avec l'aspect du refus d'un nouveau membre par un nouveau club. Les actions judiciaires entamées jusqu'ici l'étaient contre l'association ex-employeur afin d'obtenir de celle-ci l'accomplissement des formalités nécessaires, notamment l'établissement des

"lettres de sortie", qui permettent aux joueurs d'obtenir l'autorisation de la fédération de jouer pour un autre club. Sans cela, aucune autre association ne serait intéressée à recevoir les joueurs, surtout en tant que sportifs rémunérés; cf. décision du Tribunal Cantonal Vaudois du 26.2.1971, in:

RSJ 78, 1972, p. 313; ATF 102 II 213, Perroud; décision du 15.7.1977 du Zivilgericht Base!, in:

BJM 1977, p. 242; décision du 7.11.1977 du Zürcher Obergericht, in: RSJ 75,1979, p. 75ss.

31 L'art. 6 des Statuts de l'ASF est tout à fait explicite à ce sujet: "Wer auf die Verbandsstatuten verpflichtet ist, darf mit Vereinen, Organisationen irgendwelcher Art sowie Drittpersonen, die dem Verband nicht angehôren, sowie mit boykottierten Vereinen, Spielem und Schiedsrichtern keinen sportlichen Verkehr pflegen".

32 Le boycott le plus connu dans le public était celui déclaré par toutes les organisations mondiales du sport à l'encontre de l'Afrique du Sud et de ses athlètes, en particulier contre la double championne du monde en cross Zola Budd. Cette dernière, empêchée de participer à des compétitions officielles même après qu'elle eut acquis la nationalité britannique, fut forcée d'abandonner sa carrière. Ironiquement, sa décision intervint quelques mois à peine avant la réadmission de l'Afrique du Sud dans le sport officiel.

Il est admis, en doctrine, qu'un devoir d'accepter un nouveau membre peut découler de dispositions statutaires ou d'obligations contractuelles33. Ce n'est pas la règle dans le sport organisé. L'absence d'une telle obligation entraîne logiquement l'application du principe que l'association détermine librement son sociétariat et, de ce fait, peut ne pas accepter un postulant, même si un tel refus devait mener à des situations fort difficiles pour les exclus. Un devoir d'admission de nouveaux membres est, en principe, incompatible avec l'esprit du droit de l'association.

Toutefois, la réalité sociale et économique démontre que les prérogatives attachées à la forme sociale de l'association dont bénéficient également les associations atypiques ont, dans certaines situations, engendré des conséquences incompatibles avec les principes fondamentaux de notre ordre juridique, notamment au niveau du droit à la liberté professionnelle et à l'épanouissement personnel34. Dans l'opinion de la quasi-totalité des auteurs, les associations à pouvoir monopolistique ont un devoir d'admission de nouveaux membres. Ce devoir trouve son fondement principalement dans la législation sur les

33 1) Le sociétariat doit être accordé par les associations dont les statuts prévoient un droit d'admission, p. ex. pour "chaque joueur de volleyball ... " ou "chaque propriétaire d'une action dans la S.A." ou si une déclaration d'adhésion suffit selon les statuts. Cf. Riemer, Die Vereine, p. 629s;

Egger, p. 430; Heini, Vereinsrecht, p. 48. Aucune des réglementations étudiées ne contient des dispositions dans ce sens.

2) Il est fréquent dans le contexte du sport organisé que l'affiliation à une association confère la qualité de membre dans une deuxième association ou exige que le membre la requière (cf. ci-dessus). Dans ce dernier cas, Rie mer, Die Vereine, p. 638, admet une obligation faite aux organes de la deuxième association de tout mettre en oeuvre afin de négocier l'admission en son sein du nouveau membre. Cette exigence correspond à celle défendue par Aubert, p. 32ss, qui déduit de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de contrat collectif de travail un devoir de négocier de la part des partenaires sociaux.

3) Si les clauses d'un contrat de travail entre un joueur et un club stipulaient que l'employé serait également accepté comme membre de son club, celui-ci ne pourrait lui refuser la qualité de membre tout en exécutant le contrat de travail. Cf. Riemer, Die Vereine, p. 638s.

34 Trachsler, p. 24ss, 229, 236.

cartels35/36. Lorsque celle-ci n'est pas applicable, notamment dans le domaine du droit du travail, l'association peut néanmoins être sujette au devoir d'admettre de nouveaux membres, sur la base de l'article 28 CC, à la condition toutefois qu'elle jouisse d'un monopole dans son secteur d'activité3⁷138.

Les organisations sportives disposent, du moins dans le sport de compétition, d'une position monopolistique. Il s'y ajoute qu'elles peuvent exercer, à l'égard de certains professionnels du sport, comme les entraîneurs ou les moniteurs, les

35 RS 251. Riemer, Die Vereine, p. 631ss; Bucher, Personnalité, p. 140; Meier-Hayoz/Forstmoser, p. 362; Heini, Vereinsrecht, p. 49; Bütler, p. 12ss, 52ss, 75ss; Gschwend, p. 54. Les autres bases légales invoquées en doctrine sont: l'Ordonnance relative aux associations de tir militaire;

art. 4 CstF, s'il existe une délégation de tâches étatiques (hypothèse non réalisée dans le sport en Suisse, alors qu'elle l'est en France où la loi investit les fédérations nationales d'une "mission d'utilité publique") et l'art. 2 II CC, cf. Riemer, Die Vereine, p. 635, 639s; Perrin, Association, p. 103s. Pour l'effet horizontal de l'art. 31 CstF (liberté de commerce): Riemer, Die Vereine, p. 633 et Saladin, en particulier, p. 383. Seul Badertscher s'oppose à cette façon de résoudre le problème. Selon cet auteur (p. 209ss, 222), un quelconque devoir d'admettre de nouveaux membres irait de pair avec une restriction de la liberté de l'association d'exclure des membres, l'un aussi incompatible avec le texte légal que l'autre. Or, selon lui, la législation sur les associations doit être appliquée et aucune exception ne doit être faite. Pour résoudre le problème posé par les cartels et associations professionnelles et par les boycotts qu'elles peuvent imposer, il y aurait plutôt lieu de changer la jurisprudence et de ne pas permettre aux groupements économiques de se constituer en association.

36 L'application de la législation sur les cartels supplante alors celle du droit de l'association. Il s'agit d'une exception rarement admise par le Tribunal fédéral. Le droit à l'admission a été accepté, sur cette base, dans ATF 82 II 292, mais refusé - dans le cadre d'une coopérative - dans ATF 98 II 221.

37 Tuor/Schnyder, p. 130; Heini, Vereinsrecht, p. 49; Riemer, Die Vereine, p. 632ss, p. 634 pour une discussion de la problématique par rapport aux associations sportives; Bütler, p. 74s; Trachsler, p. 182s.

38 La question a été débattue largement par la doctrine allemande. En raison du fait que les subventions étatiques en RFA sont distribuées par l'intermédiaire des organisations sportives, la question revêt un intérêt certain. (C'est le cas également en Suisse, mais dans une mesure moins importante.) Ne pas appartenir à une fédération équivaut à l'exclusion des fonds publics. Cf.

Nicklisch, Aufnahmezwang, p. 105ss et Coing, p. 440.

Plusieurs litiges à ce sujet, introduits par les milieux du sport, furent portés devant les tribunaux entre 1968 et 1974 (pour le détail, voir Küttner, p. 968ss). En 1974, la jurisprudence allemande a franchi un pas décisif dans le cadre d'un de ces litiges, en obligeant un "Monopolverein" d'accepter un membre précédemment refusé (Décision du Bundesgerichtshof du 2.12.1974, dans l'affaire Rad- und Kraftfahrerbund Solidaritiit e.V. gegen Deutscher Sportbund, in: JuS 1975, Heft 6, p. 395s).

Depuis lors, ce devoir connaît une concrétisation, dans la doctrine et la jurisprudence, en ce sens qu'il est imposé non seulement aux associations monopolistiques mais à toute association se trouvant dans une position de supériorité sur le plan social ou économique par rapport à celle du candidat-membre. Dans ces situations, il existe un droit du postulant à être reçu dans l'association, même s'il ne remplit pas toutes les conditions statutaires, au cas où un refus de la part de l'association constituerait une inégalité de traitement objectivement infondée et une discrimination inéquitable.

Pour déterminer cela, le juge doit procéder à une pesée des intérêts en jeu (Küttner, p. 969).

Comme fondement de l'obligation ainsi faite aux fédérations, jurisprudence et doctrine invoquent l'interdiction générale de discrimination, l'effet horizontal des droits fondamentaux, le droit à l'égalité de traitement ou l'analogie avec certains cas d'application d'un devoir légal de contracter (Vieweg, Sport und Recht, p. 827). Voir aussi Birk, p. 343ss, et Coing, p. 439s.

mêmes fonctions que les associations professionnelles dans d'autres domaines39.

La non-admission d'un tel sportif professionnel dans l'association regroupant tous les professionnels de cette discipline peut, par conséquent, constituer une entrave à l'exercice de sa profession. Dans ce cas de figure, la Loi sur les Cartels40 est applicable et peut éventuellement fonder le droit du candidat à être admis par l'association.

Dans la majorité des cas, la législation sur les Cartels n'est cependant pas applicable, car la relation spécifique entre l'association et le candidat soit ne touche pas au marché de biens et services (article 2 1), soit relève du droit du travail (article 1 Il). En effet, le candidat voudrait, en règle générale, ne devenir que simple membre ou, parfois, membre et employé d'une association sportive. Il n'en reste pas moins que, dans les deux hypothèses, le refus de l'association de l'accepter peut signifier que le candidat se trouve ainsi exclu des activités sportives officielles, parce que les organisations sportives disposent d'une position monopolistique. De l'avis de la majorité des auteurs, un éventuel droit à l'admission du candidat pourrait alors être déduit de l'article 28 CC, à condition que la violation des droits de la personnalité du candidat refusé ait été injustifiée41142. Ceci n'est pas le cas si l'association fonde son refus sur des critères objectifs, respecte le principe de l'égalité de traitement et parvient à démontrer son intérêt prédominant43.

Ces critères découlent également de la jurisprudence au sujet du boycott commercial et en matière de relations de travail. Le boycott résulte en une entrave partielle ou totale de l'exercice des droits de la personnalité dans le sens que la personne ou l'organisation tenues à l'écart ne peuvent exercer que d'une manière limitée ou pas du tout leur activité professionnelle. Depuis l'arrêt du Tribunal fédéral dans la cause Giesbrecht c. Vertglas de 1960, le boycott 39 Voir NZZ, 11./12.5.91, p. 61, décrivant le "Gentlemen's Agreement" des représentants des associations de Ligue Nationale en football. TI s'agit d'une convention entre ces associations - et sans la participation, du moins formellement, de leur fédération, la Ligue Nationale - aux fins de limiter le niveau des salaires payés aux joueurs professionnels. Scherrer parle à son sujet d'un

"Kartell ohne Kartellcharakter".

40 Loi fédérale sur les cartels et organisations analogues du 20.12.1962; RS 251.

41 Riemer, Die Vereine, p. 631ss; Diippen, 227s, faisant, à juste titre, une analogie entre l'admission à l'association propre et l'admission en concours; Meier-Hayoz/Forstmoser, p. 362;

Heini, Vereinsrecht, p. 49; Gschwend, p. 54; Trachsler, p. 182ss, 184, 199, 201, 205; Keller, p. 102ss, 122; contra: Bütler, p. 52ss.

42 Le refus d'un club de sport local d'accepter un sportif amateur qui peut trouver un autre club sans problèmes ne l'empêche naturellement pas de pratiquer son sport au niveau voulu. Il en découle que le problème ne se posera, en principe, que pour le sportif de haut niveau ou pour une association. L'un et l'autre n'ont souvent pas d'alternative valable.

43 Trachsler, p. 204s, 211s, 214, 218.

commercial est considéré comme illicite, sauf si l'auteur défend des intérêts légitimes manifestement prépondérants qu'il ne peut sauvegarder d'aucune autre manière44. Cette jurisprudence fut, par la suite, appliquée également en matière

commercial est considéré comme illicite, sauf si l'auteur défend des intérêts légitimes manifestement prépondérants qu'il ne peut sauvegarder d'aucune autre manière44. Cette jurisprudence fut, par la suite, appliquée également en matière