La contestation de la compétence d’un juge peut être choisie par les Etats, pour faire obstacle à l’exercice de son pouvoir juridictionnel sur le différend soumis, en raison des propriétés attachées à ce concept. Si le choix d’une partie se porte sur cette qualification de son obstacle, plutôt que sur une autre, pour atteindre son objectif d’empêcher – ou favoriser – l’aboutissement à une solution judiciaire du différend, c’est en grande partie en raison des caractéristiques d’une telle contestation. Il s’avère ainsi que la compétence du juge est disponible (
A
), et que sa contestation revêt divers attraits qui peuvent inciter les Etats à empêcher le tribunal de statuer au fond (B
).A. Disponibilité de la compétence
L’objet de notre étude étant d’analyser les empêchements soulevés par les Etats à l’exercice du pouvoir juridictionnel, et particulièrement dans ce chapitre ceux relatifs à sa compétence, il est indispensable de s’interroger sur la disponibilité de celle-ci. En effet, il importe
400 La qualification retenue par le juge lui-même nous intéresse, mais elle fera l’objet d’un examen infra au Chapitre 2 de notre Deuxième partie.
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de savoir si, une fois la compétence du juge reconnue ou non par un Etat, celle-ci est figée et demeure indisponible, ou si tel n’est pas le cas. Est-ce que les Etats qui renonceraient à s’opposer à l’exercice du pouvoir juridictionnel, alors même que le consentement donné semblerait l’exclure, pourraient seuls décider par leur inaction que le juge devra trancher le différend d’espèce ? La question de la disponibilité de la compétence est ainsi intéressante à traiter car elle supposerait, finalement, une faible incidence du contenu de l’expression du consentement, ou plus exactement, qu’une extension de ce consentement est toujours possible. En fonction de la réponse à cette question, la contestation de la compétence au cours d’un procès ne pourra être la même : d’une part, les Etats pourront étendre, ou non, celle-ci en fonction de leurs souhaits et de l’espèce, d’autre part le juge aura la faculté, ou non, de soulever d’office certains moyens relatifs à sa compétence s’il considère cela nécessaire. Compte tenu de l’importance de ces questions au cours d’un procès, il est donc nécessaire de savoir si la compétence du juge est ou non disponible pour les Etats.
1. Précisions terminologiques
Avant d’examiner si la compétence est disponible ou indisponible pour les Etats parties, il faut s’entendre sur ce que cela signifie. La disponibilité est l’ « état d’une chose disponible », c’est- à-dire « qu’on peut utiliser librement »401. Il ne faut pas appliquer cette définition de façon littérale
à la compétence du juge. Certes, les parties peuvent user librement de leur pouvoir de reconnaître la compétence d’un juge, étant libres d’exprimer ou non un tel consentement402. Mais appliquer
cette définition à la question de la disponibilité de la compétence pourrait alors signifier que les parties sont libres de consentir ce qu’elles souhaitent, selon leur bon vouloir tant de façon positive que négative. Or tel n’est pas le cas. En effet, nous avons vu que la reconnaissance de la compétence du juge par un Etat signifie qu’il accepte que ce juge exerce son pouvoir juridictionnel à son égard pour un différend plus ou moins déterminé. Il s’agit d’une démarche positive, au sens où il donne un champ d’action au juge. Mais il ne s’agit en aucun cas de lui reconnaître davantage de prérogatives que celles qu’il détient selon son statut. L’Etat consentant lui offre un champ éventuel d’action, mais il ne peut lui fournir plus de pouvoirs, car il n’en dispose pas lui-même. Par contre, les choses peuvent être abordées d’un point de vue négatif, au sens où l’Etat peut choisir, par la formulation de son consentement, de réduire le champ éventuel d’action du juge, au travers de limites. En recherchant si la compétence est disponible, nous n’entendons donc pas rechercher si les Etats peuvent attribuer, à leur gré, des pouvoirs contra
statut, ou contra limites inhérentes à la fonction juridictionnelle. Tel ne peut être le cas et il n’y
401Le Robert.
135 aurait aucun intérêt à soulever une question déjà résolue. Lorsque nous employons ce vocable, parfois flou, de « disponibilité de la compétence », nous l’entendons en tant que cela signifierait que la compétence reconnue par les Etats leur est disponible, au sens où ils sont libres d’en invoquer les limites, ou de l’étendre au-delà des limites initialement prévues. Une fois leur consentement donné, en disposent-ils au sens où ils pourraient renoncer à la contester, et acquiescer à une extension de la compétence du juge par rapport au champ d’action initialement reconnu ? C’est en ce sens qu’ils maîtriseraient cette compétence. C’est ce que nous souhaitons vérifier.
2. Disponibilité réelle
Contrairement au droit interne où la compétence du juge est clairement indisponible403,
les spécificités de la compétence en droit international permettent d’aboutir à une solution inverse. Les parties à un procès devant un juge interne ne peuvent en aucun cas disposer de sa compétence. Celui-ci peut soulever d’office certains moyens d’incompétence en tant que moyens d’ordre public (qualification retenue pour la plupart des moyens d’incompétence existants)404.
Dans l’ordre juridique international, la compétence du juge est reconnue par les Etats en fonction de leur volonté et des limites établies par eux. Il s’ensuit qu’ils sont libres de choisir d’invoquer ces limites lorsqu’ils sont attraits devant un juge, ou au contraire, de renoncer à s’en prévaloir et d’acquiescer à ce que celui-ci connaisse du différend en question, alors même que leur consentement aurait permis de l’exclure. Si le défendeur opte pour la seconde option, alors le juge n’a pas à procéder d’office à un examen de sa compétence. La Cour permanente a eu l’occasion d’affirmer, dans l’affaire des Droits de minorités, que les moyens relatifs à sa compétence sont
disponibles : dès lors que le défendeur renonce à contester sa compétence, elle n’a pas à vérifier si le différend appartient au champ de compétence tel que reconnu dans le consentement405. Celui
exprimé initialement est considéré comme étendu, du fait de la non-contestation, à un champ
403 « Les règles de compétence sont en général d’ordre public, on ne peut donc y déroger par des conventions. », EmmanuelJEULAND, Droit processuel. Une science de la reconstruction des liens de droit, L. G. D. J., Paris, 2007, 614 p., spé. p. 324, par. 366.
404 Voir par exemple, pour le cas du droit administratif français, CharlesDEBBASCH, Jean-ClaudeRICCI, Contentieux
administratif, Précis Dalloz, Paris, 8ème éd., 2001, 1018 p., spé. p. 598 et s.
405 Elle affirme cela alors même que le défendeur n’a fourni aucune déclaration expresse étendant son consentement initial. Dans cette affaire, le juge considère que le fait d’avoir fourni un contre-mémoire dans lequel aucune contestation de compétence n’apparait (celui-ci visant exclusivement les questions de fond), vaut renonciation tacite et définitive à toute contestation ultérieure. Et ce, alors même que le défendeur a souhaité ultérieurement soulever une exception préliminaire à la compétence du juge. La Cour n’a alors pas à vérifier si le différend est de ceux dont elle peut connaître au titre du consentement exprimé initialement par le défendeur. Voir le traitement de cette question par la Cour, Droits de minorités en Haute-Silésie (écoles minoritaires), arrêt du 26 avril 1928, C. P. J. I. série A n°15, p. 3, spé. pp. 24-26.
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plus vaste incluant le différend d’espèce406. Après avoir admis, dans l’affaire des Concessions Mavrommatis, l’extension expresse de sa compétence par « un accord des Parties résultant de la
procédure écrite »407, la Cour considère donc possible l’extension tacite constituée par une
renonciation silencieuse. Il en résulte que la compétence du juge peut être considérée comme disponible pour les Etats, précision faite du sens où nous entendons cela. Certains ont considéré que la Cour avait ici affirmé un « principe général de la disponibilité des moyens de compétence dans le procès international »408. La compétence découlant exclusivement de la
volonté étatique, il s’ensuit qu’elle ne peut être contestée que par eux. Ils sont libres de l’étendre pour l’espèce, à un différend dont le juge est saisi, qui aurait été exclu selon les termes du consentement initial. La technique du forum prorogatum en est une illustration désormais inscrite au
Règlement de la Cour internationale de Justice409. Dans le même sens, d’autres auteurs affirment
que la question relative à la compétence du juge ne se pose que si le défendeur la soulève410. S’il
participe à l’instance sans contester la compétence, il renonce ainsi à toute contestation de cet ordre. Le juge saisi pourrait la vérifier uniquement si le défendeur le demande, ou si celui-ci est absent411. Une telle approche supposerait alors que le juge ne peut soulever d’office des questions
relatives à sa compétence. Certains précisent qu’ « un examen d’office […] n’est nécessaire que
406 Nous employons délibérément le qualificatif d’initial pour viser le consentement exprimé par le défendeur, puisque la Cour considère qu’il est ensuite étendu du fait de la renonciation tacite à toute contestation, constituant pour nous une extension de ce consentement original, par opposition au nouveau consentement étendu, ultérieur. 407 Elle relève que « [c]’est en vertu non pas de la compétence conférée à la Cour par l’article 26 du Mandat, mais bien d’un accord des Parties résultant de la procédure écrite, que la Cour est compétente (art. 36, al. premier du Statut) […] ». Elle considère que sa compétence est également étendue parce qu’il « résulte encore des déclarations orales des Parties, qu’elles sont d’accord pour demander à la Cour de décider, le cas échéant, si les tarifs prévus dans les concessions de Jérusalem sont établis sur la base de l’or ou bien en monnaie papier. », Concessions Mavrommatis à Jérusalem, arrêt du 26 mars 1925, C. P. J. I. série A n°5, p. 6, spé. pp. 27-28.
408 CarloSANTULLI, Droit du contentieux international, Coll. Domat droit public, Montchrestien, Paris, 2005, 584 p., spé. p. 147.
409 Depuis la révision de 1972, le forum prorogatum est prévu par l’article 38 du Règlement de la Cour internationale de Justice. Pour une description de ce mécanisme, voir supra la note infrapaginale 328. Cette technique est restée longtemps inutilisée. Elle connaît un renouveau avec certaines affaires introduites avec succès sur ce point contre la France : Certaines procédures pénales engagées en France (République du Congo c. France), r. g. n°129, Demande en indication de mesures conservatoires, arrêt du 17 juin 2003, Recueil C. I. J. 2003, p. 102 et Certaines questions concernant l’entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), r. g. n°136, arrêt du 4 juin 2008, Recueil C. I. J. 2008, p. 177. Ce fondement de compétence a été invoqué dans une autre affaire engagée contre la France, mais sans succès, voir Licéité de l’emploi de la force (Serbie-et-Monténégro c. France), r. g. n°107, Exceptions préliminaires, arrêt du 15 décembre 2004, Recueil C. I. J. 2004, p. 575.
410 Certains affirment ainsi que la « question de compétence ne se pose […] que si le défendeur la soulève ou bien s’il est prévu que le tribunal arbitral peut prononcer une sentence par défaut. […]. Il s’ensuit que si le défendeur a pris part à la procédure devant le tribunal arbitral sans soulever d’exception d’incompétence en temps utile, il est censé avoir renoncé à s’en prévaloir […] », A. BALASKO, Causes de nullité de la sentence arbitrale en droit international public, Pedone, Paris, 1938, 403 p., spé. p. 142.
411 En cas de procédure par défaut, le juge doit veiller à la protection des droits du défendeur absent dans le cadre du principe de l’égalité des parties et du principe du contradictoire. L’article 53 du Statut de la Cour lui fait obligation de traiter d’office de la question de sa compétence. L’alinéa 2 de cet article dispose en effet que « [l]a Cour, […], doit s'assurer non seulement qu'elle a compétence aux termes des Articles 36 et 37, mais que les conclusions sont fondées en fait et en droit. ».
137 lorsque les parties sont en désaccord sur la compétence de la Cour »412. Cette affirmation paraît au
premier abord aberrante : un examen d’office serait possible uniquement si la question est déjà soulevée par une partie. Nous pouvons nous demander quel serait alors l’intérêt pour le juge de soulever d’office une question qui lui est déjà posée ? Il semble cependant que dans un certain sens, ce soit exact. La compétence est disponible, et dès lors que le défendeur ne souhaite pas la contester et participe à l’instance sur le fond du différend, le juge ne peut vérifier proprio motu sa
compétence. Nous pouvons supposer que le fait que le défendeur ne la conteste pas, implique qu’il consent (expressément ou non) à ce que le juge puisse exercer son pouvoir juridictionnel à son égard. Il répare ainsi tout défaut éventuel de compétence qui aurait pu apparaître aux termes de son consentement initial, sans qu’il soit besoin pour le juge de s’en assurer autrement413. Par
contre, s’il conteste la compétence du juge, cela signifie qu’il n’entend pas acquiescer à une extension de celle-ci. Il refuse ainsi au juge la possibilité d’exercer son pouvoir juridictionnel à l’égard du différend d’espèce. Dans cette hypothèse, le juge peut alors vouloir vérifier d’office s’il est bien compétent, éventuellement par rapport à d’autres moyens que ceux soulevés par le défendeur414. Une partie s’opposant à ce qu’il connaisse de l’affaire au fond pour certains moyens,
le juge doit s’assurer que les autres moyens éventuels sont inopérants ou que cette partie a consciemment renoncé à les invoquer. Dès lors que sa compétence est en partie contestée, il doit vérifier les autres motifs qui pourraient révéler son incompétence. En ce sens, l’affirmation selon laquelle le juge ne peut soulever d’office des moyens d’incompétence que lorsqu’une partie conteste sa compétence, devient correcte415. La compétence du juge ne peut être vérifiée que si
412 Maarten BOS, Les conditions du procès en droit international public, Bibliotheca Visseriana, E. J. Brill, Leiden, Netherlands, 1957, 344 p., spé. p. 283. Il exprime ainsi son accord avec ce qu’il désigne être la doctrine de Hudson, renvoyant à l’opinion dissidente de celui-ci, jointe à l’arrêt rendu par la Cour permanente dans l’affaire Compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, Exception préliminaire, arrêt du 4 avril 1939, C. P. J. I. série A/B n°77, p. 64. Cette idée est similaire à celle exprimée par Etienne Grisel. Selon lui, puisque les « pouvoirs de la Cour dépendent du consentement des Etats [… il] ressort de leur caractère facultatif qu’en principe les juges doivent tenir compte de la volonté des parties, notamment quand elles sont toutes deux d’accord sur un point. Ainsi, […] puisque sa compétence est librement acceptée par les Etats, la Cour n’a pas à vérifier d’office la réalité de leur consentement si celui-ci n’est pas contesté dans le procès. », Etienne GRISEL, Les exceptions d’incompétence et d’irrecevabilité dans la procédure de la Cour internationale de Justice, Ed. Herbert Lang & Cie, Berne, 1968, 241 p., spé. p. 207, par. 141 (italiques ajoutés).
413 Considérer que lorsqu’une partie renonce à contester la compétence du juge, cela signifie qu’elle couvre ainsi tout défaut éventuel de compétence permet ainsi de s’assurer que lorsque le juge statue au fond, ou sur une question de recevabilité, il a reçu compétence pour le faire. Une position contraire poserait de nombreux problèmes. Pour toute affaire où le juge se serait prononcé directement sur le fond ou sur la recevabilité de la requête, il serait alors possible de se demander s’il avait bien compétence pour ce faire. Tel n’est pas le cas. Dès lors qu’aucune contestation de compétence n’apparaît, cela signifie que les deux parties consentent (peut être tacitement) à ce que le juge exerce son office envers leur différend d’espèce.
414 Nous traitons ici de la seule hypothèse où c’est le défendeur qui conteste la compétence du juge. Il faut cependant garder à l’esprit que la contestation peut venir du demandeur, les deux parties au procès ayant la possibilité de soulever des exceptions de procédure (Or monétaire pris à Rome en 1943 (question préliminaire) (Italie c. France, Royaume-Uni et Etats-Unis d’Amérique), r. g. n°19, arrêt du 15 juin 1954, Recueil C. I. J. 1954, p. 19).
415 Certains refusent la possibilité pour le juge de soulever d’office des moyens autres que ceux soulevés par les parties. Voir en ce sens VON GEOCZE auquel renvoie Maarten BOS, Les conditions du procès en droit international public, Bibliotheca Visseriana, E. J. Brill, Leiden, Netherlands, 1957, 344 p., spé p. 283 (nous n’avons pu trouver cette
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l’une des parties le demande. A défaut, son examen n’est pas nécessaire ; la renonciation équivaut à une extension de l’acceptation de la compétence à ce qui, éventuellement, n’aurait pas été inclus dans le consentement initial. Faut-il pour autant considérer qu’en droit international, « le principe est que […] la compétence du tribunal […] saisi se présume »416 ? Il ne nous semble pas qu’il faille
aller aussi loin. Affirmer que la compétence se présume serait aller à l’encontre du principe du consensualisme. Il faut nécessairement que les Etats consentent à la compétence d’un juge pour qu’il puisse connaître du litige. Il n’est pas possible de présumer un tel accord. Par contre, dès lors qu’un juge est saisi d’un litige entre deux Etats se présentant pardevant lui, sa compétence peut se présumer tant que l’une des parties ne la conteste. En ce sens, il est possible d’avancer l’idée d’une certaine présomption de compétence du juge. Nous pouvons donc affirmer que la compétence du juge est disponible, sous réserve de l’entendre comme nous l’avons fait. Il faut la circonscrire à cela pour que cette affirmation soit exacte. Certains auteurs considèrent qu’il existe des exceptions favorisant une « indisponibilité des moyens de compétence »417. Ce n’est pas le cas
selon nous, mais cela tient à une approche différente de ce qu’est la compétence418. Certains
moyens présentés parfois comme visant la compétence sont effectivement indisponibles, et peuvent être soulevés d’office comme des moyens d’ordre public, mais il ne s’agit pas selon nous de moyens d’incompétence, ce que nous allons voir à présent.
3. Indisponibilité de moyens visant la fonction juridictionnelle
Les parties peuvent disposer de la compétence du juge, mais elles ne peuvent pour autant utiliser la procédure judiciaire dans un but autre que celui pour lequel elle est prévue. Si tel est le cas, malgré la concordance de volontés des parties en ce sens, il faut que le juge puisse proprio motu
préserver sa fonction juridictionnelle419. C’est pourquoi plusieurs moyens peuvent être soulevés
source directement). Si tel était le cas, nous ne voyons aucun intérêt pour le juge à soulever d’office un moyen déjà excipé par une partie.
416 A.BALASKO, Causes de nullité…, op. cit., spé. p. 145. Cet auteur ne fait pas cette affirmation sans réserve. Il vise ainsi les tribunaux arbitraux dès qu’il y a désignation d’un tribunal en vertu d’un compromis dûment formé par accord des parties. Selon lui, cette présomption de compétence est avérée par le fait que le tribunal existe alors légalement entre les Etats en litige ; que l’un des litigants a affirmé la compétence de ce tribunal en lui soumettant le litige ; et que pour une grande majorité des Etats, la solution des différends internationaux par un organe juridictionnel est la règle. L’auteur précise que pour ces raisons, l’Etat désigné comme défendeur est donc tenu juridiquement de se présenter devant le tribunal saisi, même s’il considère que l’incompétence de ce dernier est évidente, pour y opposer son exception.
417 CarloSANTULLI, Droit du contentieux international, op. cit., spé. p. 149.
418 Voir notre définition du concept de compétence du juge supra à la Section 2 du Chapitre préliminaire.
419 Certains auteurs relèvent cette possibilité de soulever d’office des moyens concernant certaines limites statutaires. Maarten Bos considère ainsi que la Cour est « obligée de veiller d’office à ne pas dépasser les limites statutaires à sa compétence ratione materiae », et qu’il lui « incombe d’examiner d’office si les parties ont respecté les limites statutaires