Le consentement d’un Etat est déterminant des contours du cadre dans lequel le pouvoir juridictionnel sera éventuellement exercé par un juge, si un procès voit son auteur en devenir l’une des parties. Il ne faut, en effet, pas oublier que le pouvoir juridictionnel d’un tribunal
« résulte à la fois de son statut, tel que le définit la convention qui l’institue, et des actes des parties qui le lui reconnaissent en l’espèce ; dans le règlement judiciaire, les deux bases légales sont distinctes, les actes des parties venant activer en tant qu’actes- conditions les règles statutaires […]»321.
De tels actes manifestent la volonté des Etats de se soumettre au règlement judiciaire, et surtout les conditions qu’ils posent pour que le pouvoir juridictionnel soit effectivement exercé à leur égard. Qu’il s’agisse d’un compromis322, d’un traité, d’une clause juridictionnelle insérée dans un
traité323, d’une déclaration unilatérale ou encore qu’il apparaisse par la technique dite du forum prorogatum324, l’acte par lequel un Etat exprime son consentement à voir ce pouvoir exercé à son
égard est un acte unilatéral dans lequel il décide souverainement de poser ses conditions à ce qu’il
321 Jean COMBACAU, Serge SUR, Droit international public, Montchrestien, Paris, 9ème éd., 2010, 816 p., spé. p. 581. 322 « Le compromis est un accord qui a pour objet de conférer à un organe le pouvoir de juger un différend ou une série de différend déjà nés. [… Il] prend d’ordinaire la forme d’un traité (au sens étroit retenu par les Conventions de Vienne sur le droit des traités). Il peut soumettre à la juridiction un ou plusieurs différends individualisés, ou l’ensemble des différends relevant de la catégorie qu’il définit », CarloSANTULLI, Droit du contentieux international, Coll. Domat droit public, Montchrestien, Paris, 2005, 584 p., spé. p. 108, par. 185 et 186.
323 « La clause compromissoire est une disposition d’un accord qui a pour objet de conférer à un organe le pouvoir de juger des différends qui pourraient en résulter. », CarloSANTULLI, ibid., spé. p. 110, par. 192.
324 Les modes d’expression du consentement sont variablement retenus par les Etats. Cette technique permet à un Etat demandeur de présenter une requête devant la Cour, en connaissance de l’absence de consentement de l’Etat qu’il désigne comme défendeur. Il peut appeler celui-ci à reconnaître la compétence de la Cour pour le différend d’espèce exclusivement, selon le paragraphe 5 de cet article, qui dispose que : « [l]orsque le demandeur entend fonder la compétence de la Cour sur un consentement non encore donné ou manifesté par l’Etat contre lequel la requête est formée, la requête est transmise à cet Etat. Toutefois, elle n’est pas inscrite au rôle général de la Cour et aucun acte de procédure n’est effectué tant que l’Etat contre lequel la requête est formée n’a pas accepté la compétence de la Cour aux fins de l’affaire. ».
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en soit ainsi325. L’Etat consentant effectue ainsi, avant tout procès326, des calculs à ce sujet en
fonction des choix retenus quant au moment où il formule un tel consentement (
A
), à la rédaction de celui-ci afin d’exprimer fidèlement sa volonté (B
), et, principalement, quant à l’étendue de son consentement (C
). En fonction des calculs opérés sur ces points, l’Etat détermine unilatéralement la future marge de manœuvre dont il disposera pour contester, ou non, que le pouvoir juridictionnel puisse s’exercer à son égard à l’occasion d’un procès.A. Choix du moment de l’expression du consentement
1. Tout Etat dispose de la faculté de donner, ou non, son consentement à ce que le juge
exerce à son égard son pouvoir juridictionnel. S’il le fait, cela ne l’oblige en aucun cas à utiliser la voie judiciaire pour régler ses différends, dès lors que les litigants sont en accord pour utiliser un autre mode de règlement pacifique ; cela l’oblige uniquement lorsqu’il est attrait par un autre Etat devant le juge désigné, en tant que défendeur. Reconnaître à un juge établi compétence pour trancher un différend (éventuel ou présent) ne peut résulter que d’un choix personnel de tout Etat, relevant de sa souveraineté. L’aspect unilatéral d’un tel consentement est présent quel que soit le mode retenu pour consentir, qu’il s’agisse de la déclaration facultative d’acceptation de juridiction obligatoire – manifestation par excellence d’un acte unilatéral alors même qu’elle peut également être appréhendée sous un angle conventionnel327 – ou d’un engagement conventionnel
– pour lequel une démarche unilatérale de chacun des Etats parties au traité est indispensable. Le choix de procéder à un tel consentement est un calcul que chaque Etat opère pour son propre compte, car dès lors qu’il consent à la compétence d’un tribunal, il s’offre ainsi la possibilité d’attraire un autre Etat devant ce juge, mais il s’expose également à l’éventualité qu’un autre Etat l’assigne devant ce juge en invoquant son consentement à la compétence de ce dernier. Il effectue alors un pari : considère-t-il qu’il y a plus de probabilités pour qu’il ait besoin d’attraire un autre Etat en justice, ou alors qu’il risque d’être appelé comme défendeur devant un juge sur des questions qu’il ne souhaite pas lui laisser trancher ? En fonction de l’option privilégiée, l’Etat
325 Il n’est pas nécessaire ici de développer les caractéristiques de chacun de ces modes d’expression du consentement. Nous renvoyons pour cela aux principaux manuels de droit international public. La Cour internationale de Justice, par exemple, dispose de différents supports de titres de compétence éventuelle. Ainsi, au 15.IX.2011, 66 Etats ont choisi de faire une déclaration d’acceptation de juridiction obligatoire, tandis que 295 traités enregistrés entre 1933 et 2003 prévoient la compétence de la Cour pour régler les différends entre Etats parties (ces instruments sont disponibles sur le site internet de la Cour : www.icj-cij.org).
326 Certains de ces modes d’expression peuvent être employés pour un procès déterminé, une fois le différend né (compromis ou forum prorogatum). En dehors du fait que la teneur du consentement est alors mesurée pour un cas précis, réalisé, cela n’enlève rien à la pertinence de la démonstration effectuée dans cette subdivision quant aux calculs que réalise l’Etat-consentant lorsqu’il effectue un tel acte, si ce n’est que les calculs sont alors plus manifestes lorsque le consentement est donné pour un procès particulier à l’égard d’un différend réalisé.
113 décide de consentir à la compétence du tribunal, ou non. Ce pari va toutefois s’affiner en fonction des diverses possibilités dont l’Etat dispose pour moduler son engagement.
2. Le moment où ce consentement est donné par un Etat est fonction du pari ainsi effectué
– dès lors qu’il a décidé de consentir – et peut varier selon les stratégies mises en place328. Il peut
exprimer ce consentement à tout instant : soit après la survenance d’un différend avec un autre Etat (parfois dénommé consentement a posteriori), soit de façon hypothétique avant l’apparition
de tout différend (ou consentement a priori329). Si le consentement est donné pour un différend
déterminé, actuel, alors le pouvoir juridictionnel ne s’appliquera que pour ce différend défini, tel que les Etats l’ont voulu, et le juge ne pourra s’éloigner du cadre précis fixé pour l’espèce soumise. Le juge exercera tout son pouvoir juridictionnel, mais son champ d’application est clairement délimité. Le consentant sait alors précisément sur quoi s’exercera le pouvoir juridictionnel. Si le consentement est donné de façon hypothétique, c’est à dire avant toute survenance d’un différend, pour l’avenir, alors le juge pourra ici décider de l’exercice de son pouvoir juridictionnel avec une plus grande marge de manœuvre, le différend soumis n’étant pas alors expressément désigné dans le consentement. Il pourra éventuellement appartenir à la catégorie plus ou moins vaste de différends pour lesquels le consentant a reconnu la compétence de ce juge ; l’auteur du consentement ne peut toutefois en être certain, pas plus qu’il ne peut savoir à l’avance pour quel différend son consentement sera invoqué, efficacement ou non. En fonction du moment choisi pour donner le consentement à la juridiction du tribunal, les Etats choisissent donc d’accorder une plus ou moins grande marge de manœuvre au juge pour décider de l’exercice de son pouvoir juridictionnel : soit ils encadrent strictement l’exercice de son pouvoir juridictionnel en le reconnaissant uniquement pour un différend déterminé ; soit ils offrent des contours plus malléables au juge pour exercer son pouvoir juridictionnel à l’égard de futurs différends, même si ceux-ci sont déterminés plus ou moins strictement, en fonction de la confiance que les Etats ont dans le juge choisi. Plus cette marge de manœuvre reconnue au juge sera importante, moins l’Etat pourra efficacement contester la compétence de ce dernier pour une espèce, et vice-et-versa.
328 Cette idée de pari effectué par un Etat au moment où il prend un engagement juridictionnel apparaît à plusieurs reprises dans l’ouvrage de Jean COMBACAU, Serge SUR, Droit international public, op. cit., not. p. 583.
329 Le consentement donné a priori peut consister en un traité juridictionnel, ou une clause compromissoire incluse dans un traité dont l’objet est autre (le président de la Cour internationale de Justice déclarait récemment qu’environ trois cents traités multilatéraux ou bilatéraux comportaient de telles clauses, voir Rosalyn HIGGINS, « Discours de Son Excellence Mme Rosalyn Higgins, Président de la Cour internationale de Justice, à la Sixième Commission de l’Assemblée Générale des Nations Unies », en date du 31 octobre 2008, disponible sur le site internet de la Cour internationale de Justice), ou encore en une déclaration facultative d’acceptation obligatoire selon l’article 36 § 2 du Statut de la Cour internationale de Justice.
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B. Choix d’une rédaction fidèle à la volonté étatique
Il s’agit simplement ici de souligner l’importance, sans que cela soit à proprement parler spécifique à l’acte unilatéral qui nous occupe, pour un Etat de veiller à ce que la rédaction de sa reconnaissance de l’exercice du pouvoir juridictionnel à son égard exprime fidèlement son consentement tel qu’il souhaite le donner, et surtout les limites qu’il lui assigne. La rédaction de cette reconnaissance par le consentant doit atteindre un double objectif : lui permettre, à la fois, de saisir ce juge lorsqu’il en ressent le besoin pour résoudre un différend qui l’oppose à un autre Etat – et qui ne trouve pas d’autre issue pour son règlement ; et également, d’invoquer des obstacles pour empêcher ce juge de connaître du différend soumis lorsqu’il ne veut pas qu’il en soit ainsi – généralement lorsqu’il estime que ses chances de succès sont faibles. Le consentement doit donc être exprimé de façon suffisamment large et réduite à la fois, pour être utilisé par son auteur au gré de ses besoins de l’espèce. Tout sera fonction du pari réalisé par l’auteur du consentement. Afin que le consentement donné permette l’efficacité des stratégies en la matière, il est nécessaire que son libellé soit fidèle aux calculs effectués lors de son expression. Il semble ainsi préférable de le rédiger précisément, afin de laisser le moins possible matière à interprétation du juge. Il ne faut en effet pas négliger le fait que, lorsque le juge interprétera les points litigieux du consentement, il existe un réel risque, pour l’Etat qui conteste la compétence, que les conditions exprimées au moment du consentement soient interprétées d’une façon contraire à ses souhaits actuels. Les limites conditionnant une telle reconnaissance devraient donc être exprimées clairement330. Le professeur Weil invite les Etats en ce sens, prétendant que « [n]ul gouvernement
ne saurait se montrer trop prudent à cet égard »331. Les Etats devraient ainsi rédiger
scrupuleusement leur consentement pour éviter de laisser matière à interprétation. Cette perspective peut, au contraire, conduire les Etats à rédiger leurs consentements en des termes assez vagues, lorsqu’ils comptent précisément sur ce flou pour conserver une marge de manœuvre le moment venu. Une rédaction peu précise peut en effet leur permettre de prétendre
330 Pour aider les Etats dans leur démarche, l’Institut de Droit International propose une clause-modèle d’acceptation de la juridiction obligatoire : « Tout différend relatif à l’interprétation ou à l’application de la présente convention relèvera de la compétence obligatoire de la Cour internationale de Justice qui, à ce titre, pourra être saisie par requête de toute Partie au différend. ». D’autres modèles sont également proposés pour d’autres cas envisageables : procédure spéciale préalable, renvoi à l’arbitrage. Voir tous ces modèles, Annuaire de l’Institut de Droit International. Session de Grenade, avril 1946, pp. 360-362.
331 Il conseille ainsi aux Etats d’être prudents lors de l’expression de leurs consentements, en l’espèce à propos du mode de saisine consenti : « A chacun donc de prendre les précautions nécessaires pour éviter que le texte pertinent ne puisse être interprété comme exprimant un consentement à la saisine unilatérale [la question de la saisine faisant l’objet de son étude] qu’il n’aurait pas donné. Si un gouvernement ne veut pas s’exposer à une requête unilatérale de l’autre partie, mieux vaudra pour lui prévoir expressément la saisine conjointe. […] », ProsperWEIL, « Compétence et saisine : un nouvel aspect du principe de la juridiction consensuelle », in Jerzy MAKARCZYK (éd.), Theory of international law at the Threshold of the 21st Century. Essays in honour of Krzysztof Skubiszewski, Kluwer Law International, The Hague- London-Boston, 1996, 1008 p., pp. 833-848, spé. p. 848.
115 que le consentement tel qu’il a été donné ne couvre pas le différend d’espèce, et d’escompter un certain succès en ce sens. L’Etat qui procède ainsi s’expose toutefois à une incertitude non négligeable quant à la réussite du calcul entrepris lors de sa reconnaissance de la compétence du juge. Cela vaut dans l’hypothèse où il est attrait contre son gré comme défendeur, mais également lorsqu’il souhaite obtenir le règlement judiciaire d’un différend qui l’oppose à un Etat peu enclin à s’y soumettre (profitant du jeu de la réciprocité). Une fois encore, tout sera fonction du pari effectué lors de l’expression du consentement.
C. Choix de l’étendue du consentement
Le pari effectué par les Etats les conduit à faire le choix d’insérer, ou non, des limites à la reconnaissance de la compétence de la Cour à leur égard, des conditions à leur engagement. Les Etats décident ainsi de l’étendue du champ d’action du juge, à l’intérieur duquel il pourra exercer son pouvoir juridictionnel à leur égard. Rappelons ici que la détermination de cette étendue ne peut être qu’une délimitation négative, dans le sens où les Etats ne peuvent que restreindre parmi ce que le juge peut faire quant au champ d’action, mais ils ne peuvent pas reconnaître plus que ce que le Statut lui donne comme pouvoirs. Le calcul effectué lors de l’expression du consentement, selon sa pertinence, permettra à l’Etat par la suite, dans l’hypothèse où il devient partie dans un procès, de s’opposer à -ou au contraire d’invoquer- la compétence du juge, au motif que son pouvoir juridictionnel peut être exercé uniquement à l’intérieur du champ tel que défini alors. Cela peut se faire par la rédaction de la clause juridictionnelle et des choix qui sont alors exprimés par les parties contractantes332, par l’émission de limites par certains des cocontractants à cette
même clause333 ou au consentement donné unilatéralement. En fonction de la présence, ou non,
de limites -et de leur amplitude-, le pouvoir juridictionnel pourra être exercé dans un domaine plus ou moins étendu334. Nous ne pouvons pas ici développer longuement ces considérations,
332 Ainsi par exemple, l’article 44 de la Convention sur la signalisation routière (conclue à Vienne le 8 novembre 1968) dispose que : « Tout différend entre deux ou plusieurs Parties contractantes touchant l’interprétation ou l’application de la présente Convention que les Parties n’auraient pu régler par voie de négociation ou d’autre manière pourra être porté, à la requête de l’une quelconque des Parties contractantes intéressées, devant la Cour internationale de Justice pour être tranché par elle. ». La Cour pourra donc connaître du différend (uniquement celui concernant l’interprétation ou l’application de cette convention) seulement après en être saisie par requête et après échec d’autres voies de règlement.
333 Cette Convention sur la signalisation routière prévoit à son article 46 la possibilité pour les Etats d’émettre des réserves à la clause compromissoire. Ils peuvent donc l’exclure entièrement ou l’encadrer plus strictement. De telles réserves ne seront opposables qu’envers ceux qui les auront acceptées.
334 Ainsi par exemple, la déclaration d’acceptation de la Géorgie, en date du 20 juin 1995, fondée sur l’article 36 § 2 du Statut de la Cour internationale reconnaît « […] comme obligatoire de plein droit et sans convention spéciale, à l’égard de tout autre Etat acceptant la même obligation, la juridiction de la Cour sur tous les différends d'ordre juridique mentionnés au paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour internationale de Justice ». D’autres Etats ont formulé des déclarations comportant des limites, par exemple le Royaume-Uni dont la déclaration en date du 5 juillet 2004 contient de nombreuses réserves amoindrissant fortement le champ dans lequel le pouvoir juridictionnel du juge pouvait s’exercer. Il ne reconnaît la juridiction obligatoire de la Cour que pour « tous les différends nés après
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fort connues par ailleurs335. Il est simplement nécessaire, pour mettre en évidence la préparation
de l’éventuelle contestation à venir de la compétence du juge, préalablement à tout procès, de rappeler brièvement qu’il peut s’agir d’insérer des limitations à l’engagement donné (
1
) ou des conditions préalables à la saisine (2
).1. Insertion de limitations à l’engagement
Les limites que les Etats peuvent émettre à leur consentement sont souvent, improprement, désignées sous le terme de réserves336. Leur régime est certes assez similaire à celui
des réserves aux traités instauré par la Convention de Vienne de 1969, mais il n’est pas identique337. Il s’agit pour l’Etat consentant de déterminer l’étendue du consentement qu’il donne
le 1er janvier 1974 qui ont trait à des situations ou à des faits postérieurs à ladite date, autres que : i) Tout différend que le Royaume-Uni et l’autre ou les autres parties seraient convenus de régler selon un autre mode de règlement pacifique ; ii) Tout différend avec le gouvernement d’un autre pays membre qui est ou qui a été membre du Commonwealth ; iii) Tout différend à l’égard desquels toute autre partie en cause a accepté la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice uniquement en ce qui concerne lesdits différends ou aux fins de ceux-ci, ou lorsque l’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour au nom d’une autre partie au différend a été déposée ou ratifiée moins de douze mois avant la date du dépôt de la requête par laquelle la Cour est saisie du différend. […] ». 335 Parmi les nombreuses références doctrinales relatives à ce sujet, renvoyons seulement ici à quelques-unes d’entre elles : Herbert W. BRIGGS, « Reservations to the acceptance of compulsory jurisdiction of the International Court of Justice », R. C. A. D. I. 1958, t. 93, pp. 223-367 ; Benedetto CONFORTI, « La nozione di « domestic jurisdiction » nelle riserve all’accettazione della competenza della Corte internazionale di giustizia », in Il Processo internzionale, Studi in onore di Gaetano Morelli, Comunicazioni e Studi, vol. XIV, Giuffré, Milan, 1975, 1085 p., pp. 215-233 ; Bertrand MAUS, Les réserves dans les déclarations d’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice, Travaux de juridiction internationale publiés sous la direction de M. le professeur Paul Guggenheim, tome 2, Librairie Droz, Genève, 1959, 214 p. ; Shigeru ODA, « Reservations in the Declarations of Acceptance of the Optional Clause and the Period of Validity of those Declarations : the Effect of the Schultz Letter », B. Y. B. I. L. 1988, pp. 1-30 ; T. TAUCHMANN TCHERNIAK, « La question des réserves dans les conventions devant la Cour internationale de Justice », R.d.i.sc.dipl.