Au Costa Rica, le maintien du schéma monopolistique traditionnel constituait un risque pour le nouveau modèle de développement fondé sur la base de la compétitivité globale et l‟attraction de l‟investissement étranger. Le secteur des télécommunications est l‟un des secteurs ayant le plus d‟impact sur le taux de croissance nationale. Selon la « Rectoría de las Telecomunicaciones » l‟augmentation de 1% dans la pénétration de l‟Internet à haut débit contribue à l‟augmentation d‟environ 0,0158% du produit interne brut (PIB)204. Le marché des télécommunications est probablement celui où il faut le plus de capacité innovante et une véritable performance pour suivre le rythme du marché et les avancées technologiques. Le monopole est devenu –comme dans la plupart des pays du monde-, un modèle absolument inadapté aux besoins et aux défis de la société moderne caractérisée par l‟accès à l‟information et aux communications.
Dans ce sens, c‟est à partir de l‟affaiblissement du monopole de l‟ICE (§1) que les différents secteurs de la société costaricienne ont réagi et ouvert finalement le débat afin de discuter de la réforme et de l‟adaptation de la législation aux nouveaux défis (§2). Toutefois, c‟est surtout le Traité commercial avec l‟Amérique Centrale, la République Dominicaine et les Etats-Unis (CAFTA), qui a déclenché l‟ouverture pour la redéfinition du cadre juridique (§3).
§1. L’affaiblissement du Monopole de l’ICE
204 VEGA BARRANTES, Hannia. (Vice-ministre des Télécommunications). Présentation de la Stratégie Nationale
pour l‟Internet à Haut Débit. A l‟occasion de l‟Expo Télécom, célébrée à l‟Hôtel Real Intercontinental. San José, le 4 novembre 2011.
L‟un des inconvénients du modèle monopolistique au Costa Rica a été précisément le fait que l‟entreprise publique a été considérée comme une véritable « vache à lait », tant par les différents gouvernements que par les organes internes de l‟entreprise et ses propres salariés. Plusieurs entraves à son autonomie ainsi que des excès institutionnels expliquent peut être la chute du niveau de performance de l‟entreprise.
Au cours des dix dernières années, le Groupe ICE a certainement dû faire face à plusieurs contraintes financières et administratives. Son autonomie a été mise en cause et sa capacité d‟évoluer préalablement à la réforme promulguée en août 2008 s‟était affaiblie. La globalisation des marchés et la révolution technologique posaient aux entreprises du Groupe ICE de nouveaux défis alors que les ressources disponibles avaient diminué sensiblement. De plus, l‟absence d‟une législation spécifique pour le secteur était un facteur négatif qui contribuait à réduire la performance de l‟opérateur public, et par conséquent, il devenait de moins en moins capable d‟assurer efficacement les services de télécommunications dans un cadre concurrentiel en expansion. Dès sa création, le groupe ICE a profité d‟une autonomie institutionnelle très marquée, ce qui lui a permis de devenir un groupe d‟entreprises dynamique et performant. Cependant, depuis quelques années, la législation et la politique gouvernementale ont commencé à remettre en cause cette autonomie en raison de différents intérêts. C‟est ainsi que le Groupe ICE est devenu moins à même d‟affronter les défis d‟un secteur très innovant. Ces contraintes qui expliquent le retard actuel du Groupe face aux grands opérateurs régionaux constituent des limitations administratives et financières.
Tout d‟abord, l‟autonomie administrative était en apparence assurée par l‟article 88 de la Constitution Politique du Costa Rica. L‟ICE et ses entreprises sont par définition des entités décentralisées et autonomes. Or, les articles 184-2 et 184-4 obligent au contrôle de la part de la
Contraloría General de la República (CGR– Inspection des Finances) sur tout ce qui concerne
les matières budgétaires et fiscales des entités décentralisées. De même, la CGR contrôle tous les contrats à travers un processus d‟appel d‟offres. Ce contrôle administratif est devenu de plus en plus bureaucratique. Les défaillances de la procédure administrative costaricienne et la pratique inopérante du contrôleur sont à l‟origine de procédures d‟adjudication très longues, souvent
même pour des projets urgents. Cela a été le cas d‟un contrat avec l‟entreprise suédoise Erickson pour l‟installation de 600 000 lignes de téléphonie mobile en 2006. Or, l‟avis indispensable de la CGR sur le contrat a retardé l‟opération pendant plus d‟un an, ce qui a provoqué l‟absence sur le marché de lignes téléphoniques mobiles disponibles pendant plusieurs mois entre 2005 et 2006. A ce sujet, les secteurs d‟opposition à l‟ouverture du marché des télécommunications ajoutent qu‟il n‟y a pas eu de volonté gouvernementale pour éliminer les restrictions imposées à l‟autonomie institutionnelle. Ils étaient convaincus aussi qu‟il y a eu un boycott politique au sein de l‟Assemblée Législative dans le but de retarder également le projet de modernisation dans l‟attente de l‟ouverture définitive du marché205. Il est difficile de s‟en prendre à la mauvaise foi des députés et des différents membres des derniers gouvernements. Or, malgré l‟urgence de la réforme, il est vrai que le projet de loi de modernisation de l‟ICE était depuis longtemps dans les bureaux des législateurs et sa discussion a été ajournée à plusieurs reprises. Il est aussi clair, qu‟en tout état de cause, il fallait faire un appel urgent à une réforme substantielle des mécanismes de contrôle de la CGR et des processus d‟appel d‟offres, point sur lequel -malgré la réforme de 2008-, il faut absolument travailler.
Le groupe ICE s‟est affaibli aussi du point de vue de l‟autonomie de direction et de gestion. D‟une part, les rangs moyens ont perdu toute autorité en renforçant la bureaucratie interne, car presque toutes les décisions devront être désormais approuvées par l‟administrateur ou le conseil de direction. Cela a préjudicié la performance et l‟efficacité de la deuxième entreprise d‟Amérique Centrale206. D‟autre part, l‟autonomie institutionnelle du Groupe ICE s‟est réduite du fait de la loi 5507 sur les présidences exécutives. Celle-ci prévoit en effet que « le Président directeur doit être fidèle au Gouvernement, avant même l‟Institution ou le pays »207. Cette disposition particulière a limité l‟ancien président directeur de l‟ICE qui a été „obligé‟ d‟accepter de nouvelles restrictions, tout en étant bien conscient que cela allait limiter les capacités, notamment financières, du Groupe.
205ZUÑIGA, J. C. (Secrétaire de presse, SITET: Syndicat Industriel des travailleurs électriques et de
télécommunications). Interview réalisée à Genève le 27 mai 2006.
206 D‟après América Economía, 9-29 juillet 2004, en considérant tout le Groupe ICE (ICE, CNFL et RACSA
ensemble).
Sur le plan financier, certaines régulations ont restreint la capacité de réinvestissement indispensable pour maintenir la compétitivité dans ce secteur de pointe. Malgré la force du mandat légal contenu dans la loi de création de l‟ICE de 1949, qui précise que son activité « ne devra pas être considérée comme une source productrice de revenus fiscaux», le Groupe ICE a été obligé de transférer des sommes importantes au gouvernement central et à d‟autres institutions de caractère social en particulier. C‟est ainsi que le principe de réinvestissement s‟est vu menacé depuis quelques années, « à travers différents mécanismes tels que le paiement
d’impôts spécifiques, l’acquisition de bons d’Etat et de virement directs; l’ICE transférait annuellement au gouvernement central 44.455 mille millions de colons (plus de soixante millions d’euros) »208. Pour le secrétaire de presse du syndicat des travailleurs de l‟ICE, M. Juan Carlos Zuñiga, « il est évident que l’ICE était obligé de limiter ses investissements et de retarder des projets en sacrifiant la qualité des services et en réduisant sa rentabilité, ce qui justifie l’insatisfaction des clients et la baisse considérable de son image»209.
A ce sujet, l‟Union Internationale des Télécommunications (UIT) a recommandé aux pays de réinvestir 60% des revenus du secteur pour arriver à un niveau optimal de développement210. Or, le Costa Rica a réinvesti seulement 40% des revenus annuels du secteur pendant la période allant de 1990 à 2005. Depuis l‟année 2002, le Ministère des Finances exige de la part de l‟ICE l‟utilisation de la formule du Fonds Monétaire International pour l‟élaboration de ses budgets. Pour le spécialiste M. Gerardo Fumero « ce format a limité totalement les possibilités
d’investissement de l’institution, parce que cela l’oblige à couvrir tous les coûts et investissements de l’année au moyen des revenus propres de cette période »211. L‟application de ce modèle de contrôle sur les investissements des entités décentralisées a provoqué des confusions lors du contrôle administratif de la CGR. En 2002, le gouvernement, suivant la recommandation du Ministre des Finances, a imposé au groupe ICE d‟importantes restrictions à l‟investissement. Cela a contraint l‟entité à renégocier des paiements avec ses différents 208 GARAY, K. “ICE transfiere al Gobierno 44 mil millones”. El Heraldo. San José, 3 de julio de 2003.
209 ZUÑIGA, J. C. (Secrétaire de presse, SITET: Syndicat Industriel des travailleurs électriques et de
télécommunications). Interview réalisée à Genève le 27 mai 2006.
210 Cf. UIT. Transformation des relations économiques dans les télécommunications internationales. La nouvelle
fonction de l‟Etat dans une ère de libéralisation des télécommunications. Septième colloque sur la Réglementation. Genève, 3-5 décembre 1997.
211 FUMERO PANIAGUA, G. TLC con Estados Unidos. Desafío al modelo solidario de Costa Rica: El caso del
créanciers, ce qui a bien évidemment coûté cher à l‟institution et a affecté son image comme investisseur.
Pourtant, l‟affaiblissement du Groupe ICE n‟est pas la responsabilité exclusive des différents gouvernements qui ont limité son autonomie administrative et financière. Il faudrait ajouter les excès de la politique sociale du groupe ICE. Seulement pour citer quelques cas particuliers, en 2002, le Costa Rica avait une productivité de 5,62 employés pour 1000 lignes téléphoniques. Bien que le syndicat de l‟ICE indique que cet indice a été considérablement amélioré ces dernières années, il permet de faire le point sur la politique sociale du groupe. Etant en-dessous de la moyenne du continent, cet indice est le reflet d‟une mauvaise organisation interne. Le problème se pose notamment du côté des salariés (fonctionnaires). Des accords entre le conseil de direction et les syndicats concernés sont encore aujourd‟hui très fortement mis en question. Ce sont des conventions collectives parfois trop excessives, avec d‟importants privilèges pour les salariés (tels que des primes particulières, congés spécifiques, des conditions de retraite très favorables, etc…). Ces conventions, on les retrouve dans la plupart des entreprises publiques au Costa Rica. Pourtant, ce sont des conditions que l‟on peut difficilement trouver dans une entreprise privée qui vise l‟efficacité.
De même, les affaires de corruption qui ont été mises à jour dans le secteur en 2004 sont probablement la conséquence de la perte d‟autonomie institutionnelle en raison de la montée d‟influence du pouvoir politique dans la prise de décisions du Groupe ICE. L‟affaire « Alcatel », pour laquelle a été initialement condamné212, entre autres, l‟ancien Président du pays, Miguel Angel Rodriguez, en est sans aucun doute l‟exemple le plus flagrant213. L‟entreprise française aurait versé des pots-de-vin substantiels à de hauts fonctionnaires et membres du gouvernement, dans le but d‟assurer un contrat pour l‟installation de quatre cent mille lignes de téléphonie mobile214. En octobre 2004, on a établi que les primes payées par Alcatel étaient à l‟origine d‟un
212 Condamnation criminelle qui est en cours de révision par le Tribunal d‟Appellation.
213 L‟affaire de corruption ICE-Alcatel a fait l‟objet d‟une enquête aussi aux Etats-Unis où Alcatel est coté en bourse,
et où l‟ancien directeur d‟Alcatel pour l‟Amérique Centrale, Christian Zapzizian, a été condamné.
214 Selon diverses informations données sur la Chaîne 7 de télévision et parues au journal La Nación à San José Costa
surcoût du réseau mobile GSM215 pour l‟Institution, situation contraire à l‟intérêt public poursuivi par l‟entreprise. Le secteur des télécommunications est ainsi exposé depuis quelques années à l‟emprise des grandes entreprises qui participent aux appels d‟offre, ainsi que des pouvoirs politiques, du fait de la perte d‟autonomie institutionnelle de l‟opérateur public.
Selon l‟ancien directeur juridique de l‟ICE, pendant plusieurs années d‟existence, l‟ICE a été limité par différentes dispositions légales et réglementaires qui ont affecté d‟une certaine manière l‟autonomie et l‟efficacité de sa gestion. Il est évident que ces normes ont été approuvées et appliquées à l‟Institution dans un contexte historique différent de l‟actuel, de sorte que sa révision à présent devenait urgente. Toutefois, il faut ajouter les excès institutionnels liés à la perte d‟efficacité et l‟affaiblissement de l‟opérateur public et donc, du monopole public dans le secteur des télécommunications. M. Jiménez prévenait dès lors, qu‟il existait des lois, décrets et normes d‟organisation institutionnelles qui n‟étaient pas compatibles avec un scénario concurrentiel. Dans ce sens, il fallait faire des efforts afin de fortifier et moderniser l‟ICE, mais il fallait surtout appliquer des mesures qui consolident le décret 449, en libérant l‟ICE de différentes normes restrictives216.
§2. La nécessité d’adaptation de la législation aux nouveaux défis
La mise en place des nouvelles technologies, l‟interconnexion des ordinateurs aux réseaux, ainsi que la convergence des services forcent nécessairement et depuis longtemps, à une revalorisation du concept traditionnel de réseau et d‟exploitation des infrastructures des télécommunications. « Cette révolution technologique accélérée contraste avec les entreprises publiques traditionnelles qui sont les concessionnaires des services de télécommunications. Ces entreprises soumises à des contrôles excessifs, sans flexibilité, dépourvues d‟autorité, extrêmement rigides lors des processus administratifs, font face à des entreprises privées performantes, flexibles, efficaces et
215La Nación, San José. “Pago de comisiones encareció Red Celular GSM”. San José, Costa Rica. 16 de octubre de
2004.
216 JIMENEZ, Erick. Ancien Directeur Juridique A.I de l‟ICE. Manifestations lors de l‟audience auprès de la
Commission Législative qui connaissait le projet de loi de modernisation des entités publiques du secteur des télécommunications.
pratiquement affranchies de contrôles, qui opèrent sur des marchés à concurrence libre»217. L‟ancien PDG du Groupe ICE était déjà conscient du retard technologique et des nouveaux défis de l‟institution: « (…) il est clair que les réseaux actuels sont fondés sur des échanges de voix et
il n’y a pas encore d’architecture de transport et de commutation basée sur des données, ce qui représente un énorme défi à surmonter pour assumer l’incroyable augmentation du trafic par Internet »218. Cela explique l‟urgence face à laquelle l‟entreprise s‟est trouvée pour élaborer des projets visant à moderniser le système, de manière à ce que celui-ci puisse se baser sur des « info
communications IP » (Internet Protocol).
C‟est dans le nouveau scénario technologique que sont apparues des « fraudes aux télécommunications » parallèlement aux délits informatiques. Un exemple d‟une activité de plus en plus courante était le « ring back » ou « call back »219 qui provoquait, dans le cas du Costa Rica, des pertes millionnaires à l‟opérateur public du fait que les grands clients préféraient utiliser ce mécanisme en raison des tarifs élevés de l‟ICE sur les appels internationaux. De même, dû à l‟absence des normes sur le sujet, on retrouvait des services comme le « truncking » et les « réseaux wireless privés ». En général, le problème se posait à cause de l‟illégalité dans laquelle opéraient les entreprises privées. Elles échappaient aux contrôles légaux et tarifaires. Cette situation favorisait la revente de services à des prix très bas, surtout grâce au fait qu‟elles ne devaient pas investir dans des infrastructures, car elles utilisaient le réseau central tout en ne payant rien à l‟opérateur public. Ces activités, aux conséquences néfastes pour l‟économie nationale, ont été le résultat d‟une législation déficiente, qui ne prévoyait pas des sanctions pour de tels délits électroniques modernes.
Depuis les années 90, quelques juristes spécialisés faisaient déjà appel à une nouvelle législation et évoquaient la nécessité d‟une loi spécifique pour ce secteur. Pour le juriste Jorge Calderón (consultant pour la Banque Mondiale) « l’absence d’une législation adéquate et d’un contrôle
217CALDERON ARIAS, J. Marco Legal de las Telecomunicaciones en Costa Rica. IV Seminario AHCIET – Unión
Europea, sobre Derecho de las Telecomunicaciones. Guatemala. Junio, 1994. P. 138
218 COB SABORIO, P. (Ancien PDG du Groupe ICE). La empresa en la actualidad está abocada a implantar
proyectos que pretenden modernizar el sistema de manera que esté basado en las info-comunicaciones IP. La situación actual de nuestra empresa respecto al país y la región. AHCIET. Entrevista de actualidad. 4 de abril de 2001. Sur : www.ahciet.net
219 Le mécanisme du call back opère de l‟extérieur à travers la déviation du trafic mais tout en utilisant
efficace de l’activité entraîne un sérieux conflit tant légal que d’intérêts, entre les opérateurs, les usagers et l’Etat. Le principe de la légalité, fondement de l’administration publique, oblige le concessionnaire à un contrôle strict au niveau des investissements et de l’engagement des salariés, et en plus l’oblige à être soumis à un contrôle rigoureux de son activité. Une telle situation empêche les concessionnaires publics de satisfaire la demande et de pouvoir introduire rapidement de nouvelles technologies dans le système »220.
Le retard technologique s‟est manifesté de plus en plus en dépit des efforts de l‟entreprise publique pour le rattraper. Selon le rapport du Forum économique mondial, en 2006, le Costa Rica se plaçait à la 85ème position parmi 115 pays pour l‟accès à l‟Internet dans les écoles. Seul 1% des ménages pauvres du pays avaient accès à l‟Internet. Par rapport aux prix du service d‟Internet, le pays se plaçait en 2008 en 42ème position, alors que la plupart des échanges en télécommunications se servent de l‟Internet.
Encore en 2008, il n‟existait pas une loi de caractère général pour le secteur des télécommunications au Costa Rica. L‟urgence était telle que tous les acteurs et secteurs concernés étaient unanimement favorables à une nouvelle législation qui puisse permettre la reconfiguration du cadre normatif du secteur. Pour l‟ancien PDG du Groupe ICE « (…) dans une ambiance de
concurrence sur les marchés des télécommunications, le cadre de régulation devrait continuer à promouvoir la croissance des systèmes de télécommunications ; il doit rechercher l’efficacité des services offerts ainsi que l’équité entre les acteurs. Pour atteindre ces objectifs, le cadre juridique disposerait d’instruments de concurrence, d’interconnexion et de politiques actives pour instaurer le service universel »221.
L‟ouverture du marché des télécommunications au Costa Rica était imminente. La nouvelle législation devrait assurer la transition du modèle monopolistique vers un marché concurrentiel. Il faudrait adapter les structures du marché pour permettre la mise en place d‟une concurrence vive tout en assurant l‟accès universel aux services. La discussion concernant le maintien du 220 CALDERON ARIAS, J. Marco Legal de las Telecomunicaciones en Costa Rica. IV Seminario AHCIET – Unión
Europea sobre Derecho de las Telecomunicaciones. Guatemala. Junio, 1994. P. 144
221 COB SABORIO, P. (Ancien PDG du Groupe ICE). El motivo primordial del ICE ha sido de ser motor de
desarrollo para la sociedad costarricense. AHCIET. Entrevista de actualidad, 6 de octubre de 2003. En :
monopole ou l‟ouverture du secteur à la concurrence était ouverte depuis quelques années. Les réactions étaient assez diverses parmi les différents secteurs de la société costaricienne. Pour les secteurs syndicaux « le sujet de l‟ouverture des télécommunications, tel qu‟il a été négocié dans le cadre du CAFTA, a provoqué un grand malaise parmi les Costariciens. Les arguments exposés étaient que les télécommunications étaient perçues comme un droit et non comme une marchandise, et que l‟ICE était une institution emblématique qui a fortement contribué au développement du Costa Rica »222. Cependant, différents rapports montraient que la majorité des Costariciens était favorables à l‟ouverture du marché, mais ils révélaient aussi une certaine méfiance par rapport à la continuité de l‟accès universel dans un marché libéralisé, dû au fait que celui-ci était assuré par l‟opérateur public. Par ailleurs, une certaine crainte se manifestait à cause des expériences passées de privatisation en Amérique Latine223.
Or, le projet d‟ouverture au Costa Rica n‟exclut pas la participation de l‟opérateur public sur le marché. Tout au contraire, il devient évident, lors du processus de concertation, que l‟intérêt et la