La Loi Générale des Télécommunications, numéro 8642 de juin 2008, pose sans doute certaines règles qui vont améliorer le contrôle de la concurrence par rapport au droit interne de la concurrence. Dans le but de fortifier les mécanismes de contrôle dans ce secteur innovant, le législateur a incorporé des nouveautés tant sur le plan préventif que répressif.
Il faudrait surtout souligner les facultés ex ante de la SUTEL pour le contrôlé efficace du marché. Le législateur a établi un régime particulier d‟intervention tarifaire pour mieux contrôler la transition du monopole vers l‟environnement concurrentiel. Les prix des services sont établis sur la base d‟un prix maximal jusqu‟à ce que la Sutel établisse que les conditions existent pour une concurrence effective sur un marché particulier selon les termes de l‟article 50 de la Loi Générale des Télécommunications. Or, on verra que le régime répond plutôt à une sauvegarde politique et que les premières interprétations de l‟autorité de régulation peuvent pourtant provoquer des distorsions sur le marché.
La Loi octroie à la SUTEL des pouvoirs forts pour requérir de l‟information de la part des entités régulées. Le fait que ce soit le régulateur qui obtient constamment l‟information de la part des opérateurs facilite le traitement de toute l‟information pertinente. Pourtant, il est clair que cela ne vas pas assurer per se l‟accès à la documentation ou l‟information nécessaire pour aboutir à démontrer une conduite anticoncurrentielle. C‟est ici où les pouvoirs de perquisition auraient été indispensables, à l‟instar de l‟expérience internationale, car au niveau interne, l‟expérience de la COPROCOM s‟est révélée limitée lors des enquêtes menées contre des agents économiques. Le régime sectoriel inclut bien évidemment le contrôle des opérateurs nommés « importants ». En droit comparé, il s‟agit des agents pourvus d‟un certain degré de dominance sur le marché. Ce mécanisme répond à une régulation asymétrique, mécanisme qui vise à établir des équilibres, particulièrement au cours de la transition vers un environnement concurrentiel, en permettant l‟accès effectif des nouveaux opérateurs concurrentiels. Ce mécanisme cherche aussi à sanctionner les comportements abusifs des opérateurs de réseaux ou prestataires de services qui
se trouvent dans une position dominante, et non pas l‟efficacité des agents, comme dénoncé par les détracteurs du projet au sein de la Commission législative.
Au niveau de l‟analyse des pratiques anticoncurrentielles, la Loi Générale fait une rémission aux notions de base contenues dans la Loi 7472. La définition du marché pertinent et de pouvoir de marché266 a été développée au cours de plus de quinze ans d‟histoire de la COPROCOM. Cela fait preuve d‟une base d‟analyse solide. L‟autorité de régulation va au moins profiter de la jurisprudence existante au niveau du droit général pour permettre le maintien de la même ligne directrice suivie par l‟autorité de la concurrence.
Le régime sectoriel reprend aussi la totalité des pratiques contenues dans les articles 11 (pratiques monopolistiques absolues) et 12 (pratiques monopolistiques relatives) de la Loi 7472. Cela à l‟exception de trois conduites typifiées uniquement pour le secteur des télécommunications. Il s‟agit d‟abord de la vente à des prix ou des conditions discriminatoires. Selon l‟article 8 du Règlement du Régime de Concurrence Sectorielle, la pratique se manifeste quand un opérateur propriétaire d‟infrastructures ou prestataire de services met ceux-ci à la disposition de ses filiales ou de certains clients à des prix ou conditions plus favorables que ceux qui sont offerts à des tiers. La loi incorpore aussi la négative de vente au niveau des pratiques anticoncurrentielles. Elle est définie à l‟article 9 du Règlement, comme le refus unilatéral de vente ou de commercialisation de services de télécommunications disponibles, normalement offerts ou acquis par des tiers, sans justification raisonnable.
Finalement, la Loi définit les subventions croisées. Celles-ci sont entendues comme l‟utilisation de revenus d‟un marché ne faisant pas partie de l‟environnement concurrentiel pour subventionner les prix des services des télécommunications libéralisés, faussant par là le libre jeu de la concurrence. Il faut rappeler que la Loi Générale des Télécommunications est expresse sur le maintien du monopole de la téléphonie fixe (offert par le biais du réseau traditionnel de cuivre). En plus, l‟opérateur historique, l‟ICE, est aussi le producteur et prestataire
266 La Loi 7472 de Promotion de la Concurrence et de Défense Effective du Consommateur pose les critères de
monopolistique des services d‟énergie électrique. L‟importance de l‟innovation face à la réalité du secteur est donc évidente.
La SUTEL en tout cas devra analyser les effets pro concurrentiels, l‟efficacité du marché dérivé des actions et les besoins significatifs et non transitoires des usagers des services. La « règle de la raison » est dès lors applicable aux pratiques typifiées à l‟article 54 de la Loi Générale des Télécommunications, dans le même sens que l‟article 12 de la Loi 7472 de concurrence.
La SUTEL pourra aussi décréter des mesures conservatoires et des mesures correctives des comportements anticoncurrentiels. Selon l‟article 58 de la Loi, la SUTEL peut déclarer la suspension, la correction ou encore la suppression totale d‟une pratique. De même, l‟autorité de régulation va pouvoir déconcentrer, partiellement ou totalement, toute concentration opérée sur le marché des télécommunications. Ces facultés sont aussi présentes dans le régime général du droit de la concurrence. Néanmoins, la nouveauté consiste dans l‟incorporation du contrôle préventif des concentrations à l‟article 56 de la Loi Générale des Télécommunications. La SUTEL compte sur un contrôle ex ante, ce qui permet d‟analyser préalablement les alliances et les opérations de concentration entre des opérateurs ou prestataires du secteur, et non à posteriori, comme le fait la COPROCOM, selon les termes de l‟article 17 de la Loi 7472. Les avantages du contrôle préventif sont communément acceptés. L‟autorité de régulation, SUTEL, aura des outils plus efficaces pour éviter des alliances anticoncurrentielles qui pourraient conduire à la formation d‟un monopole ou oligopole.
Il faudrait remarquer aussi les facultés légales de la SUTEL pour l‟analyse des incidences des stratégies régionales de certains opérateurs et ses effets sur le marché interne. Ceci revêt un intérêt particulier par le fait que les principaux opérateurs concurrents de l‟opérateur historique sont des entreprises pourvues d‟une forte présence régionale, et il se peut qu‟elles considèrent le marché local comme une extension du marché latino-américain ou elles sont déjà implantées depuis longtemps. Il reste à voir l‟applicabilité du régime punitif aux pratiques régionales, sujet sur lequel on se penchera vers la fin de cette étude.
Au niveau des sanctions, la Loi Générale cherche à corriger la plupart des “erreurs” contenues dans la Loi 7472 de concurrence. La SUTEL dispose de la possibilité d‟imposer des sanctions sur la base des revenus bruts et les ventes annuelles des infracteurs, ce qui en principe, rend proportionnelle l‟amende potentielle par rapport à la taille des entreprises qui participent au marché des télécommunications. La Loi prévoit en plus la possibilité d‟imposer une sanction en considérant tout le groupe économique et pas nécessairement l‟infracteur, ce qui assure le caractère dissuasif des sanctions potentielles, tout en évitant des stratégies commerciales et légales visant l‟évasion de la responsabilité du groupe.
Au niveau parlementaire, il y a eu un consensus par rapport à la nécessité de compter sur une autorité de régulation pourvue de compétences concentrées et d‟outils efficaces pour aboutir à la promotion d‟une ambiance concurrentielle. La création du régime sectoriel de la concurrence dans la Loi Générale des Télécommunications répond à ce consensus. On va se pencher sur les sujets considérés les plus intéressants du point de vue de l‟analyse critique par rapport aux compétences et aux premières expériences vécues par la SUTEL. D‟abord, la création du contrôle préalable des concentrations (Section 1) et, ensuite, l‟analyse des sanctions imposables afin d‟établir si le nouveau régime va permettre l‟imposition de sanctions vraiment dissuasives des comportements anticoncurrentiels, par rapport aux problèmes existants dans le droit général de la concurrence costaricien (Section 2).