Les pratiques anticoncurrentielles sont nuisibles au consommateur final, qu'elles privent de la liberté de choisir au meilleur prix. Mais elles portent aussi atteinte à son bien-être de façon plus diffuse, puisqu'elles sont préjudiciables à l'innovation, à l'efficacité économique et, finalement, à la croissance. C'est pourquoi la loi confie à l'Autorité la mission de préserver ou de restaurer la vitalité concurrentielle. Lorsque des acteurs économiques enfreignent le droit de la concurrence, l‟Autorité peut être saisie du dossier ou s'en saisir d'office. Elle examine alors les faits et, au 56 SITTENFELD, P. Colloque pour la célébration du XVème. Anniversaire de la COPROCOM. Hôtel Real
terme d'une procédure contradictoire, prend, si besoin est, toutes les mesures nécessaires pour faire cesser les pratiques en cause57.
Les pratiques anticoncurrentielles peuvent prendre différentes formes. On les classe généralement en deux grandes familles : Dans le cas du droit français et du droit européen, ce sont les ententes (prohibées par l‟article L.420-1 du Code de Commerce58 et 101 du Traité sur le fonctionnement de l‟Union Européenne), et les abus de position dominante (sur base de l‟article L.420-2 du Code de Commerce et 102 du TFUE)59. Dans le cas du Costa Rica, sur base de la terminologie utilisée par la norme mexicaine, les pratiques anticoncurrentielles sont différenciées entre les pratiques monopolistiques absolues (correspondant aux accords horizontaux) et les pratiques monopolistiques relatives (correspondant en partie aux accords verticaux).
Une entente ou un accord anticoncurrentiel est caractérisé par une concertation entre plusieurs acteurs économiques qui décident d'agir ensemble pour ajuster leurs comportements, au lieu de concevoir leur stratégie commerciale de façon indépendante, comme l'exige la loi. De telles ententes sont prohibées lorsqu'elles empêchent, restreignent ou faussent le jeu de la concurrence sur un marché. Barrières à l'entrée des concurrents sur un marché, échanges d'informations sur les prix et répartitions de marchés en sont quelques exemples60. Il faut tenir compte qu‟il existe différents types d‟accord. Il n‟y en a que quelques-uns qui sont anticoncurrentiels et leur capacité 57 Sur le site web officiel de l‟Autorité de la concurrence : www.autoritedelaconcurrence.fr / Présentation sur le
contrôle des pratiques anticoncurrentielles.
58 Code de Commerce de France. Article L. 420-1 (Modifié par Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 - art. 52 JORF 16 mai 2001). « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de
France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : 1° Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ».
59 Code de Commerce. Article L. 420-2 (Modifié par Loi n°2005-882 du 2 août 2005 - art. 40 JORF 3 août 2005). « Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un
groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l'article L. 442-6 ou en accords de gamme ».
de porter atteinte à la concurrence et au bien-être des consommateurs, diffère selon les particularités de chaque accord. Les accords entre des agents économiques peuvent être horizontaux ou verticaux. Les accords horizontaux sont ceux où interviennent des agents économiques compétiteurs directs ou potentiels. Par contre, les accords verticaux se font entre des agents économiques au cours des différentes étapes d‟un processus déterminé de production ou de distribution de biens ou de services61. En droit français, on fait la distinction entre les ententes « horizontales », qui impliquent plusieurs entreprises concurrentes pour un même type de produit ou de service, et des ententes «verticales», conclues entre des opérateurs situés à différents niveaux de la chaîne économique, comme par exemple entre fournisseurs et distributeurs.
Les accords horizontaux sont les plus graves parce qu‟ils supposent la fixation de prix, la répartition de marchés, la définition de quotas de production ou encore la collusion de licitations. Historiquement, ce type de pratique a reçu le traitement le plus répressif par les autorités de concurrence. Aux Etats-Unis, ces accords sont régulés au niveau criminel, et en 1993, le Canada a convenu d‟introduire le critère d‟illégalité per se pour de tels types d‟accords62.
Il est clair que la norme costaricienne inclut le contrôle sur les ententes, tel qu‟il est régulé dans le droit français et européen. Mais, il faudrait se demander si la Loi 7472 pourrait être invoquée pour sanctionner des pratiques individuelles ou unilatérales qui excluent ou qui cherchent à exclure les compétiteurs, ce qui correspond à l‟abus de position dominante. Pour répondre à cette question, il faut absolument aborder les particularités des pratiques monopolistiques « absolues » (§1) et celles des pratiques conçues par la norme comme pratiques monopolistiques « relatives » (§2).
§1. Les pratiques Monopolistiques « absolues » : L’interdiction des accords horizontaux
61 PETRECOLLA, Diego. Políticas y Legislación de competencia en Costa Rica: Revisión por homólogos. (“Peer
Review”). Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Ginebra, 2008.P. 11.
Les pratiques monopolistiques absolues telles qu‟elles sont prévues par l‟article 11 de la Loi 747263, sont des accords de type horizontal. Les accords horizontaux sont ceux qui correspondent à la classification de « hard core cartels ». Cela inclut les accords sur les prix et même l‟échange d‟information avec objet ou effet d‟obtenir des accords, ainsi que les accords sur des volumes, la distribution du marché et les accords sur des licitations collusoires.
La terminologie costaricienne fait référence à des « pratiques monopolistiques absolues ». Ces pratiques sont définies par la Loi 7472 comme nulles de plein droit. Dans le contexte du droit de la concurrence, cela veut dire que la conduite est déclarée illégale, indépendamment des dommages qu‟elle puisse causer au marché, de son efficacité, du bien-être général ou encore de l‟intérêt des consommateurs. De même, il n‟est pas nécessaire pour l‟autorité d´évaluer l´objet ou l´effet de l´entente64. La Commission doit prouver uniquement que les sujets qui participent sont des agents économiques concurrents entre eux et qu‟il y a collusion entre eux, selon la définition contenue dans l‟article 11 précité. Il n‟est pas nécessaire non plus d‟avoir l‟analyse de dominance, ou du pouvoir substantiel, selon les termes de la norme costaricienne. « Pour déterminer l‟illégalité de ces pratiques, il n‟est pas nécessaire d‟avoir une évaluation de la quantité d‟agents concernés, ni de connaître les motivations ou justifications, ni la taille du marché affecté. Ces éléments sont uniquement utiles pour déterminer le degré de la sanction ou de l‟amende imposable à l‟infracteur, mais pas pour déterminer l‟illégalité de sa conduite »65. On a toujours reconnu que la forme juridique que revêt un accord de volonté est neutre au regard de la qualification de l‟entente. Du moment qu‟est établie l‟existence d‟un accord entre des parties autonomes et que cet accord a pour objet, ou peut avoir pour effet, d‟affecter la concurrence, cette 63 L‟article 11 de la Loi 7472 littéralement indique : « Article 11 : Pratiques Monopolistiques absolues. Les pratiques
monopolistiques absolues sont les actes, les contrats, les conventions, les arrangements ou les combinaisons entre des agents économiques compétiteurs entre eux, avec un des propos suivants : a. Fixer, élever, concerter ou manipuler le prix de vente ou d’achat des biens ou services sur le marché, ou bien inter changer des informations avec le même objet ou effet ; b. Etablir l’obligation de ne produire, distribuer ou commercialiser qu’une quantité limitée de biens ou ne prester qu’un nombre, ’un volume ou une fréquence limitée de services ; c. Diviser, distribuer, assigner ou imposer des segments d’un marché de biens ou de services actuels ou potentiels parmi la clientèle, les fournisseurs et dans les temps ou espaces déterminés ou déterminables ; d. Etablir, concerter ou coordonner les offres ou l’abstention d’offres liées à des licitations, des concours ou enchères publiques. Pour l’application de cet article, la Commission (Coprocom) exercera le contrôle et la révision des marchés concentrés. Les actes auxquels l’article fait référence seront nuls de plein droit et les agents économiques seront sanctionnés selon la Loi ».
64 PETRECOLLA, Diego. Políticas y Legislación de competencia en Costa Rica: Revisión por homólogos. (“Peer
Review”). Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Génève, Suisse. 2008. P. 12 et s.
65 COPROCOM. Décision 11 session 17-09du 16 juin 2009. Affaire sur le secteur des opérateurs des fonds de
qualification d‟entente est possible. Quand ces deux conditions sont réunies –objet ou effet anticoncurrentiel et concours de volontés – toutes les formes d‟ententes sont visées, écrites ou verbales, expresses ou tacites, voire de simples pratiques concertées et même, à la limite, des comportements parallèles66.
La jurisprudence de la Coprocom s‟est prononcée en faveur de l‟application de l‟interdiction per
se : « La Fixation horizontale des prix homogènes est, par disposition de l’article 11 alinéa a de
la Loi 7472, une pratique monopolistique absolue et reprochable. La disposition a pour objet d’éviter que des agents économiques compétiteurs accordent un prix unique et portent atteinte à la libre concurrence sur les prix. La préoccupation du législateur est centrée sur l’obtention de rentes monopolistiques. Ceci cause évidemment préjudice à l’assignation efficiente des ressources productives et au consommateur des biens et des services concernés par l’accord. Dès lors, on cherche à éviter que les éventuels effets nocifs d’un marché monopolistique soient présents même sur des marchés avec un nombre limité d’offrants, cela en raison de compétiteurs animés d’une volonté commune»67.
Justement, sur base de l‟article 11, la Coprocom a infligé la seconde sanction record au Costa Rica en juin 2009, dans une affaire d‟accord horizontal, où les huit opérateurs de fonds de retraite du pays ont convenu, au sein d‟une Association du secteur, de tous se placer sur le seuil maximum des commissions permis par le régulateur sectoriel, la « Superintendencia de
Pensiones ». Cette pratique est entrée en vigueur à partir de janvier 2005 et s‟est maintenue
jusqu‟à présent. La Commission a infligé une amende importante, équivalant pour la plupart des infracteurs à 10% des actifs de chaque entreprise. Dans le cas des deux principaux opérateurs, l‟amende a été d‟à peu près 935 mille euros pour l‟opérateur de retraites de la Banque Populaire, et de quelques 880 mille euros pour l‟opérateur de retraites de la Banque Nationale du Costa Rica68.
66 BRAULT, D. Politique et pratique du droit de la concurrence en France. L.G.D.J. Paris, France. 2004. Numéros
742 et s.
67 COPROCOM. Décision 5 session 9-95 du 28 novembre 1995. Affaire sur le secteur de la production des glaçons.
San José. Costa Rica.
68 COPROCOM. Décision 11 session 17-09 du 16 juin 2009. Affaire sur le secteur des opérateurs des fonds de
Au niveau international, il existe un consensus par rapport au fait que ce type de pratique ne peut être motivé que par la limitation de la concurrence. L‟International Competition Network (ICN) s‟est prononcée favorablement pour prioriser le contrôle des ententes. Trois éléments qui conforment ce type de conduite : a) un accord, habituellement sous la forme d‟une conspiration secrète ; b) des concurrents, habituellement directs qui agissent suivant la même échelle de valeurs et, c) l‟objectif de restreindre la concurrence. Malgré l‟accord par rapport aux éléments du hardcore cartel, l‟ICN informe qu‟il n‟existe pas d‟harmonie par rapport au standard d‟analyse qu‟il faut appliquer pour ces accords. L‟ICN fait référence à deux approches : l‟un de type formel et l‟autre de type économique69. L‟approche formelle correspond à l‟application de la règle de l‟illégalité per se, ce qui équivaut à un traitement « zéro tolérance ». Sur la base de cette règle, l‟autorité de concurrence ne doit pas démontrer les effets économiques nocifs des accords ni analyser les arguments de défense pro-efficience. Cette approche dont l‟application a l‟avantage d‟être peu onéreuse (du fait que des enquêtes détaillées de marché ne sont pas nécessaires), est fortement dissuasive et sûre en ce qui concerne l‟illégalité des conduites. Elle peut néanmoins mener à distraire des ressources destinées à des enquêtes et à sanctionner des accords qui n‟ont pas nécessairement un impact significatif sur les marchés. Cette approche est généralement utilisée par les autorités des Etats-Unis et de la Communauté Européenne.
L‟approche économique correspond à l‟application de la règle de la raison, ce qui donne lieu à un traitement plus tolérant, tout en comprenant qu‟il peut y avoir des circonstances suivant lesquelles ces accords ont des effets économiques positifs qui compensent les effets négatifs. Ceci oblige l‟autorité à mener une enquête beaucoup plus détaillée et approfondie et donc, à effectuer de plus longues procédures. Cette approche évite des sanctions sur des accords entre des concurrents susceptibles d‟avoir un effet positif sur l‟efficacité et de concentrer les efforts de l‟autorité sur des affaires plus importantes. Toutefois, pour sa mise en place, il faut que l‟autorité développe et applique des outils plus sophistiqués d‟enquête et d‟analyse.
A ce sujet, l‟étude commandée par le programme COMPAL de l‟UNCTAD concernant les politiques de concurrence au Costa Rica, émet un avertissement sur le standard d‟illégalité absolue de l‟article 11. Dans la pratique, ce standard a amené la Coprocom à instruire des procès 69 International Competition Network. Rapport 2005. P. 9 et s.
contre des agents économiques ayant une faible participation sur le marché, en raison d‟accords de faible impact, à cause du montant engagé ou de la durée, ce qui a suscité des doutes sur le bénéfice par rapport au coût de ces interventions70. Malgré cela, M. Edgar Odio, ancien commissionnaire de la Coprocom, recommande de ne pas innover par rapport au standard utilisé dans le pays, à savoir la règle « per se » pour les accords horizontaux71. Effectivement, vu les limitations normatives de la Coprocom, que l‟on abordera postérieurement, il vaut mieux maintenir ce régime afin de faciliter le contrôle effectif des accords anticoncurrentiels par l‟autorité nationale. Ce critère est aussi avalisé par M. Petrecolla, pour qui l‟actuel régime reste en tout cas proche du critère en vigueur dans plusieurs juridictions importantes dotées d‟une large expérience en politiques de concurrence et en fonction de la tendance générale en la matière, qui consiste à maintenir un standard de tolérance zéro vis-à-vis des quatre types d‟accords visés par l‟article 1172.
§2. Les pratiques monopolistiques « relatives » : Le contrôle des accords verticaux sur la notion du pouvoir substantiel sur le marché pertinent.
L‟article 12 de la Loi 747273 énumère les pratiques monopolistiques « relatives », qui coïncident avec ce que l‟on trouve habituellement en doctrine comme les restrictions verticales à la 70 C‟est parmi d‟autres, le cas de l‟affaire récemment sanctionné sur le marché des stationnements dans une aire
géographique limité à San José, et avec des sanctions inférieurs à dix mil euros pour chaque infracteur. Coprocom. Dossier D-005-06. Décision 7°, Session 24-2009.
71 ODIO ORHMOSER, E. et OLIVEIRA, G. Proyecto para Costa Rica. CR.1.5.1 Primer informe. UNCTAD /
COMPAL. Génève, Suisse.
72 PETRECOLLA, Diego. Políticas y Legislación de competencia en Costa Rica: Revisión por homólogos. (“Peer
Review”). Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Génève, Suisse. 2008. P. 23.
73 L‟article 12 de la Loi 7472 littéralement indique : Pratiques Monopolistiques Relatives. Sur base d‟une
démonstration préalable des éléments référés dans les articles 13, 14 et 15 de cette Loi, on considère comme pratiques monopolistiques relatives, les actes, les contrats, les conventions, les arrangements ou les combinaisons avec l‟objet ou l‟effet du déplacement inadéquat d‟autres agents du marché, d‟empêcher substantiellement son accès ou l‟établissement des avantages exclusifs en faveur d‟une ou de plusieurs personnes, dans les cas suivants : a. La fixation, l‟imposition ou l‟établissement de la distribution exclusive de biens ou de services, en raison du sujet, la situation géographique, ou pour des périodes de temps déterminées, y compris la division, la distribution ou l‟assignation de clients ou fournisseurs, entre des agents économiques non compétiteurs entre eux ; b. L‟imposition de prix ou des autres conditions que doit observer un distributeur ou fournisseur, au moment de vendre ou distribuer des biens ou offrir des services ; c. La vente ou la transaction conditionnée pour acheter, acquérir, vendre ou proportionner un autre bien ou service additionnel, normalement distinct ou distinguable, ou sur la réciprocité ; d. La vente ou la transaction conditionnée par le fait de ne pas utiliser, acquérir, vendre ni proportionner des biens ou des services disponibles et normalement offerts à des tiers ; e. La concertation entre plusieurs agents économiques ou l‟invitation faite à eux pour exercer de la pression envers un client ou fournisseur, dans le but de le dissuader d‟une
concurrence, tels que la distribution exclusive, les contrats d‟exclusivité, l‟imposition des prix ou des conditions de vente et les ventes liées. Dans la littérature et la pratique de la défense de la concurrence, le concept de restrictions verticales à la concurrence se réfère aux pratiques mises en place par les fabricants et les fournisseurs et ayant trait à la revente de leurs produits. En général, ces pratiques ont besoin d‟un accord entre des agents économiques localisés à différentes étapes de la chaîne de valeur, et cela explique qu‟elles soient nommées « accords verticaux »74. L‟article 12 fait état d‟une série de restrictions verticales à la concurrence et que celles-ci se matérialisent majoritairement sous la forme d‟accords verticaux entre deux ou plusieurs agents, il est possible d‟assimiler les pratiques monopolistiques relatives décrites dans la Loi 7472 avec les accords verticaux ou accords entre non compétiteurs75. Malgré cela, il faut signaler que l‟article 12 de la Loi 7472 inclut comme pratique monopolistique relative, la conduite de type unilatérale ou individuelle de prédation de prix76, qui normalement n‟implique pas des accords ou des contrats avec d‟autres agents économiques.
En revenant sur la question posée quelques lignes plus haut, à savoir si la norme costaricienne incorpore le contrôle sur « l‟abus de position dominante », présent dans la norme française dans l‟article L.420-2, ainsi que sur des conduites unilatérales, il semble que l‟article 12 inclut non seulement les accords verticaux mais aussi les conduites individuelles. Dans le but d‟éclairer plus en détail les pratiques régulées par la norme costaricienne sur base de l‟article 12, on fait référence aux pratiques anticoncurrentielles incorporées dans la norme transcrite, et qu‟ont été reprises par le législateur dans la Loi Générale de Télécommunications.
conduite déterminée, d‟appliquer des représailles ou de l‟obliger à se comporter d‟une manière déterminée; f. La production ou commercialisation de biens et de services à des prix inférieurs à leur valeur normale ; g. En général, tout acte délibéré qui provoque la sortie des compétiteurs d‟un marché ou empêche leur rentrée sur ce dernier.