L‟article 55 de la Loi Générale des Télécommunications a établi la consultation obligatoire de la SUTEL à la COPROCOM lors des procédures (d‟office ou suite à une plainte) de sanction des pratiques anticoncurrentielles sur le marché des télécommunications. La consultation existe aussi dans les procédures de notification préalable des opérations de concentration. Or, l‟avis de la COPROCOM ne sera pas contraignant. Le Conseil de la SUTEL peut se distancier de l‟opinion de la COPROCOM par un vote de majorité (2 votes sur 3 possibles). Une première question demeure en ce qui concerne le dessein véritable du législateur. Selon les actes législatifs, le modèle institutionnel répondait à la nécessité de revendiquer l‟expérience technique de la COPROCOM. En principe, ils sont reconnaissants de l‟expérience et de la trajectoire de l‟autorité nationale de la concurrence, indépendamment de son bilan historique. D‟après les législateurs, l‟intérêt était de renforcer le contenu et la discussion technico-juridique dans l‟analyse des procédures de concurrence. Or, il semble que l‟absence de caractère mandataire de l‟avis de la COPROCOM, confère, au contraire, un intérêt secondaire au critère de l‟autorité de la concurrence. Ceci répond peut être à une stratégie politique pour atténuer les critiques émises par la COPROCOM lors de l‟étude du projet de loi des télécommunications en Commission à l‟Assemblée Législative.
Dans la pratique, et vu les premières expériences, ce critère retenu par la COPROCOM est de plus en plus important. La SUTEL émet des signaux très dangereux pour le marché. Des résolutions étranges et parfois même absurdes font preuve de l‟absence d‟expertise et d‟expérience dans les thèmes de concurrence. Des cas de refus d‟accès au marché sont poursuivis depuis plusieurs mois –voire plusieurs années-, comme de simples sujets d‟accès et non comme une pratique anticoncurrentielle315 ; ou bien des accords exprès entre opérateurs concurrents sur la définition des prix finaux aux consommateurs ont été négligés et n‟ont pas été sanctionnés316. La rédaction de l‟article 55 de la LGT laisse supposer qu‟il doit y avoir deux consultations du régulateur à l‟autorité de la concurrence. L‟une, d‟abord, pour définir la pertinence d‟une plainte, l‟autre, ensuite, dès que toute la procédure a été menée avant la résolution finale. Selon Maîtres Sittenfeld et Thompson, la double consultation devenait absurde. A son avis, il fallait éliminer la première consultation concernant la pertinence ou pas de la plainte ou de la procédure en cours317. C‟est ainsi que lors de la rédaction du Règlement du Régime de concurrence sectorielle, ses rédacteurs ont cherché à interpréter réglementairement que l‟article 55 de la LGT faisait en réalité uniquement référence à la consultation sur le fond de l‟affaire et non sur sa pertinence. D‟après l‟article 32 du règlement, la SUTEL doit renvoyer l‟affaire à la COPROCOM une fois l‟audience conclue et la preuve évacuée. Or, malgré la rédaction du règlement, la SUTEL et la COPROCOM ont interprété la loi littéralement. La COPROCOM sera consultée deux fois, aussi longtemps qu‟une affaire soit admissible.
Les premières expériences semblent montrer que la double consultation est non seulement nécessaire, mais indispensable. Il est vrai que la SUTEL a eu des problèmes pour compter sur les
315 Entre 2008 et 2011, la SUTEL compte au moins trois plaintes des opérateurs visant à ce que l‟autorité de
régulation ordonne l‟accès aux installations essentielles des opérateurs propriétaires des réseaux. Malgré l‟expérience de la COPROCOM dans la résolution d‟affaires similaires (Affaires : Coopelesca vs CableTica / ESPH vs
Cablevision), la SUTEL n‟a encore résolu aucune affaire et cherche depuis quelques mois à les résoudre par le biais d‟accords d‟accès, sans qu‟il y ait de sanction, en raison du refus évident de vente qui est ouvertement discriminatoire. Quelques affaires en cours : Cablevision / CoopeSantos.
316
La Nación. Sutel impide a Telefónica y al ICE acordar tarifas en contrato. Lundi 2 septembre 2011. San José, Costa Rica. En ligne: http://www.nacion.com/2011-09-02/ElPais/Sutel-impide-a-telefonica---y-al-ice-acordar-tarifas- en-contrato.aspx
317 SITTEFELD, Pamela et THOMPSON, Allan. Discussion au cours de la commission de rédaction du Règlement
ressources humaines nécessaires pour répondre aux défis de diriger les procédures318. Or, dans ce cas-là, la position la plus prudente du côté du régulateur, aurait été d‟accepter ses limitations et de concilier ses positions avec les critères émis par la COPROCOM. Pourtant, récemment dans l‟affaire TELEFONICA contre ICE concernant une affaire d‟une potentielle prédation de prix, la COPROCOM avait recommandé l‟ouverture d‟une procédure administrative pour déterminer la responsabilité de l‟opérateur historique, ICE319. La SUTEL devait alors initier la procédure et notifier l‟ICE. Cependant, l‟autorité de régulation a décidé d‟initier une enquête préliminaire au sujet des prix des différents opérateurs, y compris ceux qui n‟ont rien à voir dans l‟affaire dénoncée par l‟entreprise TELEFONICA320. La décision de la SUTEL n‟a pas attendu l‟avis technique de la COPROCOM. Or, on ne suit pas non plus le raisonnement selon lequel l‟autorité de régulation s‟est séparée de la recommandation de la COPROCOM, tel que l‟exige l‟article 55 de la Loi Générale des Télécommunications.
Dans la même affaire, et dans sa résolution concernant les mesures conservatoires, la SUTEL a même averti l‟ICE que l‟entreprise ne devait pas opérer en-deçà des coûts et que l‟opérateur devait s‟abstenir de mettre en place des promotions qui pourraient avoir un effet anticoncurrentiel321. Ce « commentaire » n‟est absolument pas du ressort de la compétence d‟une autorité administrative chargée de sanctionner les comportements anticoncurrentiels. En premier lieu, la résolution sur l‟applicabilité des mesures conservatoires ne constituait pas une occasion adéquate de lancer des « avertissements » à l‟opérateur dominant. Deuxièmement, la COPROCOM avait justement recommandé à la SUTEL l‟ouverture d‟une procédure administrative du fait des indices de la possible commission d‟une pratique anticoncurrentielle. Or, la SUTEL a réagi selon sa propre volonté –ou ignorance-, mais en tout cas, contrairement aux dispositions de l‟article 55 de la LGT.
318 GUTIERREZ, Carlos Raul. Président du Conseil Directoire de la SUTEL. Entretien du 2 mai 2001. Selon M.
Gutiérrez, la SUTEL a pris beaucoup de temps pour arriver à occuper les places. D‟abord en raison des problèmes administratifs et financiers. Ensuite, du fait qu‟il n‟était pas facile de trouver des personnes habilitées en matière de droit de la concurrence et d‟analyse des marchés concurrentiels. A son avis, il était très important de maintenir une excellente relation avec la COPROCOM, précisément pour compter sur l‟expérience de cet organe.
319
Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM). Opinión OP-02-12 de las 19 horas 45 minutos del diecisiete de enero de dos mil doce. San José, Costa Rica.
320Superintendencia de las Telecomunicaciones (SUTEL). Expediente: SUTEL-OT-212-2011.
L‟autorité française de la concurrence dispose de la faculté de rendre des avis de sa propre initiative sur toute question de concurrence et d'émettre des recommandations générales sur un marché ou un secteur particulier, sans qu'elle ait besoin d'être saisie. Elle peut faire valoir son point de vue chaque fois qu'elle l'estime nécessaire, par exemple pour proposer des pistes de réflexion, pour faire le bilan concurrentiel de textes en vigueur, pour enrichir la préparation de textes réglementaires ou législatifs ou encore pour recommander la prise de mesures nécessaires à l'amélioration du fonctionnement concurrentiel de certains marchés. Cette faculté est fondamentale dans la mesure où elle permet à l'Autorité de se faire « l'avocat de la concurrence » auprès des acteurs publics et des décideurs économiques, et d'exercer un rôle de conseil et d'alerte, bien en amont de la mission répressive qui est aussi la sienne. Il existe déjà des cas où la COPROCOM au Costa Rica aurait bien pu alerter la SUTEL au sujet de certains comportements sur le marché des télécommunications. Toutefois, il semble qu‟en vertu de l‟article 55 de la LGT, elle doit s‟en abstenir du fait qu‟en fin de compte elle devrait seulement rendre un avis et ne peut émettre une opinion préalablement au déroulement de la procédure de la LGT.
« Etant donné que l‟objectif de l‟ouverture des marchés à la concurrence est plus ou moins atteint, l‟enjeu principal de la régulation économique sectorielle dans les secteurs des communications se déplace de l‟introduction à la concurrence, à l‟introduction durable de la concurrence »322. Les premières réponses de la SUTEL face au défi du contrôle de la concurrence sectorielle font penser à l‟urgence d‟une révision du modèle et à la redistribution des compétences institutionnelles. Vu les fonctions à répartir entre les deux catégories d‟autorités et les avantages comparatifs de chacune, il convient de chercher la division appropriée du travail, en prenant en considération premièrement les aspects stratégiques du choix et deuxièmement la perspective plus dynamique de la transition des secteurs des télécommunications, plus concrètement, vers le développement des structures concurrentielles sur le marché.
322 En cesens, GREWE (D.), INOTAI (A.), Regulation of electronic communications – time for a review? CPN n°1
2006, p.33. « In this case intervention is not any more about promoting effective competition but making sure it is
TITRE 2. / LES PREMIÈRES EXPÉRIENCES RÉGULATRICES SIGNALENT L’URGENCE D’UNE RÉVISION INTÉGRALE DU RÉGIME SECTORIEL DE
CONCURRENCE
C‟est bientôt le cinquième anniversaire de la promulgation de la Loi Générale des Télécommunications en juin 2008. Le Conseil de la SUTEL a initié ses fonctions le 26 janvier 2009. Le temps écoulé paraît suffisant pour établir une analyse des expériences vécues et du chemin parcouru par les institutions publiques, en particulier l‟autorité de régulation, dans la promotion de la concurrence sectorielle. D‟abord, il faut réviser le processus de configuration des entités publiques à partir de la promulgation des Lois 8642 (Loi Générale des Télécommunications) et 8660 (Loi de renforcement des entités publiques du secteur des télécommunications) et son effet sur la promotion de la concurrence sectorielle.
L‟autorité de régulation est encore –plus de trois ans après-, toujours en train de conformer son équipe de professionnels en économie et en droit, qui, en définitive, devrait être capable de mener les enquêtes et procédures de concurrence. Plusieurs plaintes au sujet de pratiques anticoncurrentielles ont été introduites auprès de l‟autorité de régulation. Toutefois, aucune d‟elles n‟est sur le point d‟être résolue. Avec toute certitude, on peut affirmer que la SUTEL est dépourvue de professionnels experts en droit de la concurrence et ce processus de recherche du personnel323 et de formation a déjà pris beaucoup de temps et risque de mettre en doute la capacité du régulateur. Par conséquent, le régime sectoriel prévu par le législateur se révèle inefficace, ce qui est contraire à l‟objectif recherché d‟assurer le contrôle de la concurrence, particulièrement au cours de la transition, suivant ce que l‟on a déjà analysé.
A l‟opposé du processus suivi par la SUTEL, le Vice-Ministère des Télécommunications a très rapidement réussi à élaborer sa structure de travail. Depuis 2009, cette entité compte sur une importante quantité des fonctionnaires. On peut même se demander si cet organigramme est vraiment nécessaire. Or, il est vrai que le Vice-Ministère a réussi à établir les politiques de
323 L‟actuel Président du Conseil de la SUTEL–M. Carlos Raul Gutiérrez-, avait déjà averti au sujet des difficultés de
trouver les ressources professionnelles adéquates pour aboutir à l‟accomplissement de toutes les fonctions rendues à la SUTEL par le législateur, particulièrement en matière de droit de la concurrence. Il avait aussi justifié le retard dans l‟engagement des professionnels dû aux problèmes liés à l‟implémentation du canon de régulation. GUTIERREZ, Carlos Raul, Président du Conseil Directoire de la SUTEL - entretien du 2 mai 2011.
promotion de la concurrence sur le plan macro. Le Plan National de Développement des Télécommunications (PNDT) a aussi été rapidement développé et son contenu inclut une politique d‟ouverture sur la base de la promotion d‟un environnement concurrentiel. La seule critique à signaler est peut-être l‟absence d‟un travail plus proche de l‟autorité de la concurrence (COPROCOM), ainsi que la formation de politiques sur la base des expériences vécues par cette autorité.
Selon l‟ancienne Présidente du Conseil de la SUTEL, Mme. Maryleana Méndez, le principal atout de la gestion de la SUTEL est la direction du processus par lequel l‟Etat a finalement adjudiqué des fréquences du spectre à deux nouveaux opérateurs mobiles324. On a déjà mis en perspective les atouts de l‟adjudication du concours des fréquences mobiles. Sur cinq multinationales intéressées pour trois segments de fréquences, seulement deux ont participé325. En plus, il semble que les efforts ont été insuffisants pour promouvoir la concurrence dans d‟autres services (câblo-opérateurs, accès à l‟Internet, services VoIP, etc.). Le marché reste encore partiellement distribué selon les zones géographiques, cas particulier des câblo-opérateurs. De nouveaux prestataires de services sont encore confrontés à plusieurs barrières d‟accès au marché. La récente introduction de technologies et de nouveaux services (offres « Triple Play» par exemple)326 est le résultat de la libéralisation des services et pas nécessairement de l‟action de l‟autorité de régulation.
Selon Mme. Méndez, l‟accomplissement du régime sectoriel de concurrence est un défi pour l‟autorité en 2012327. Néanmoins, bien qu‟il s‟agisse de situations liées, le retard et la passivité du régulateur face à l‟application de la norme de concurrence sectorielle n‟est pas exclusivement le résultat de limitations en ressources humaines. Il existe plusieurs décisions et omissions de la part
324 MENDEZ JIMENEZ, Maryleana. Informe de Labores. Tres años de Gestión Pública. Superintendencia de
Telecomunicaciones.2009. P. 3. En ligne sur: http://www.Sutel.go.cr/Ver/Contenido/informe-fin-gestion-maryleana- mendez/207
325 Dans le même sens : ARCE, Gilberto. Cuatro años de apertura en telecomunicaciones. Sección opinión. La
Nación. 4 juillet 2012. En ligne sur : http://www.nacion.com/2012-07-04/Opinion/cuatro--anos-de--apertura--en- telecomunicaciones.aspx
326 Le câble opérateur AMNET –filiale du Groupe MILLICOM-, est le seul à avoir lancé une offre de services
« Triple Play » à la fin de l‟année 2011.
327 MENDEZ JIMENEZ, Maryleana. Informe de Labores. Tres años de Gestión Pública. Superintendencia de
Telecomunicaciones.2009. P. 3. En ligne sur: http://www.Sutel.go.cr/Ver/Contenido/informe-fin-gestion-maryleana- mendez/207
de la SUTEL qui doivent faire l‟objet de révision. Ce sont des sujets dont la plupart ont un impact soit direct ou indirect sur la transparence du marché et le développement d‟un environnement concurrentiel : la portabilité numérique, l‟accès aux infrastructures essentielles, le régime tarifaire, la définition des marchés et les obligations imposées aux opérateurs « importants », entre autres. L‟analyse croisée des régulations spécifiques mise en marche par la SUTEL et des comportements anticoncurrentiels sur le marché des télécommunications occupera la première partie (Chapitre 1). La SUTEL doit absolument gagner de la crédibilité et poser les bases pour le contrôle du marché local, afin de contribuer au développement du droit régional. Il ne faut pas oublier que la présence des opérateurs multinationaux dans toute la région fait pression sur la nécessité d‟un contrôle régionale de la concurrence (Chapitre 2).
CHAPITRE 1.- L’analyse croisée des régulations spécifiques et des comportements