L‟actuel Président de la SUTEL, M. Carlos Raul Gutiérrez, a reconnu l‟absence de capacité de l‟autorité de régulation pour assumer les compétences en matière de contrôle et de sanction des pratiques anticoncurrentielles328. L‟affirmation est très tôt révélatrice de l‟absence d‟efficacité du régime sectoriel prévu par le législateur il y a quatre ans, et logiquement du risque énorme pour la concurrence sur le marché des télécommunications. Tel que cela a été exposé dans cette étude, il est indispensable qu‟il y ait une coordination entre les autorités de régulation et de concurrence. M. Gutiérrez est conscient de cette nécessité. A son avis, « la SUTEL compte sur une norme plus
moderne et avec la capacité d’imposer des amendes plus importantes. Il faut juste profiter de l’expérience de la COPROCOM et de ses conseils sur les aspects de fond et de procédure »329. Or, il est clair que la direction des procédures revient par mandat légal à la SUTEL ; la COPROCOM ne peut pas conseiller la SUTEL pour chaque procédure et en même temps émettre son avis technique suite à l‟article 55. En plus, malgré la reconnaissance des limitations humaines et techniques, on comprend moins le fait que jusqu‟à présent, l‟avis de la COPROCOM n‟a pas été complètement suivi par la SUTEL pour les affaires en cours.
328GUTIERREZ, Carlos Raul. Président du Conseil Directoire de la SUTEL. Entretien du 2 mai 2011. 329 GUTIERREZ, Carlos Raul. Président du Conseil Directoire de la SUTEL. Entretien du 2 mai 2011.
« Le contrôle du pouvoir de marché et la supervision concurrentielle du secteur par la sanction des comportements anticoncurrentiels sont la quintessence du droit de la concurrence, qui n’a pourtant pas été considéré pour le moment en mesure d’assurer seul l’accomplissement de ces missions »330. La promotion de la concurrence passe alors non seulement par l‟efficacité du droit « répressif » (contrôle ex post). Bien évidemment, il existe une sorte de mécanismes ex ante par lesquels l‟Etat, et particulièrement le régulateur peuvent parfaitement promouvoir le développement d‟un marché plus transparent et concurrentiel. Il s‟agit de la promotion de nouveaux concours pour des fréquences liées au développement des technologies mobiles 4G (LTE), l‟implémentation de la portabilité numérique, la mise en place des services roaming nationaux pendant que les nouveaux adjudicataires développent leurs réseaux sur la totalité du territoire tout en assurant l‟accès effectif aux installations essentielles et l‟interconnexion aux réseaux publics, etc.
Ces mesures passent nécessairement par l‟analyse des marchés et des conditions de concurrence de chaque marché pertinent. On a déjà remarqué que la SUTEL compte sur un total pouvoir discrétionnaire par rapport à la procédure et périodicité pour la définition des marchés pertinents et des opérateurs ou prestataires « importants ». Lors de l‟émission de la Résolution SUTEL CRS-307-2009, dans laquelle l‟autorité a défini les dix-huit marchés pertinents et déclaré le Groupe ICE comme seul opérateur « important » à l‟issue de l‟article 50 de la Loi Générale et de l‟article 12 du Règlement au Régime d‟accès et l‟interconnexion, la SUTEL n‟a pas demandé un avis à l‟autorité de la concurrence. Encore une fois, on doit mettre en doute si le Conseil de la SUTEL est vraiment conscient de ses limitations humaines et techniques, comme l‟a affirmé son Président. Même si ce n‟est pas prévu par la Loi, l‟avis de la COPROCOM aurait pu être utile compte tenu de son expérience et habitude à analyser des caractéristiques et structures de différents marchés.
En Europe, l‟article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/21/CE requiert de la Commission qu‟elle définisse les marchés en conformité avec les principes du droit de la concurrence. Les 330 Théodoros. GALANIS, Le contrôle du pouvoir de marché dans le secteur des communications électroniques.
Thèse Doctorale sous la Direction de M. le professeur Gilbert PARLEANI. Université Panthéon Sorbonne Paris I. Paris France. 2009. P. 36
331 Commission Européenne. Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés
pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à
une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques. Journal officiel de L‟Union Européenne / 28 12 2007. En ligne sur : http://www.arcep.fr/fileadmin/reprise/textes/communautaires/reco- ue-2007-fr.pdf
principes du droit de la concurrence ont été utilisés dans la recommandation de décembre 2007, concernant la délimitation des marchés de produits au sein du secteur des communications électroniques, tandis que le recensement et la sélection de marchés particuliers aux fins de la réglementation ex ante se font sur la base de caractéristiques de ces marchés qui peuvent justifier l‟imposition d‟obligations réglementaires ex ante331. La directive 2002/21/CE instaure un cadre législatif régissant le secteur des réseaux et services de communications électroniques dont le but est de répondre aux mouvements de convergence dans ce secteur en englobant l‟ensemble des réseaux et services de communications électroniques. L‟objectif, selon la recommandation de la Commission, est de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s‟intensifie sur le marché.
La SUTEL devrait travailler maintenant sur une nouvelle étude pour recenser les marchés et redéfinir ses priorités afin de promouvoir la concurrence pour chacun d‟entre eux. Dans cette optique, la SUTEL devrait limiter sa « improvisation » et profiter plutôt non seulement de l‟expérience de la COPROCOM, mais aussi de l‟expérience internationale. Par exemple, le point de départ du recensement des marchés, selon la recommandation de la Commission européenne de décembre 2007, est la définition des marchés de détail dans une perspective d‟avenir, compte tenu de la substituabilité du côté de la demande et de l‟offre. « Après avoir défini les marchés de
détail, on pourra aborder le recensement des marchés de gros pertinents. Si le marché en aval est approvisionné par une ou des entreprises intégrées verticalement, il ne peut y avoir de marché de gros (pour grossistes) en l’absence de réglementation. En conséquence, si le recensement du marché se justifie, il peut être nécessaire de concevoir un marché de gros fictif en amont. Dans le secteur des communications électroniques, les marchés sont souvent de nature double, car ils englobent des services fournis par l’intermédiaire de réseaux ou de plates-formes qui rassemblent des utilisateurs situés de part et d’autre du marché, par exemple des utilisateurs finaux qui échangent des communications, ou des émetteurs et des récepteurs d’informations ou de contenus. Ces aspects doivent être pris en compte lors du recensement et de la définition des
332 Commission Européenne. Recommandation de la Commission du 17 décembre 2007 concernant les marchés
pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d’être soumis à
une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques. Journal officiel de L‟Union Européenne / 28 12 2007. En ligne sur : http://www.arcep.fr/fileadmin/reprise/textes/communautaires/reco- ue-2007-fr.pdf
marchés, car, en fonction de ces aspects, un marché peut être défini de différentes manières et avoir ou non les caractéristiques qui peuvent justifier l’imposition d’obligations réglementaires ex ante »332.
L‟efficacité du régime sectoriel de la concurrence sur le marché costaricien des télécommunications dépend donc fortement de la capacité de réaction de la SUTEL –vu ses actuelles limitations humaines-, et du caractère technique des résolutions lors des procédures de sanction des pratiques anticoncurrentielles. Or, pendant ce processus de transition du monopole vers la consolidation des marchés concurrentiels, deux grands sujets doivent être révisés pour promouvoir un environnement concurrentiel : d‟abord, l‟efficacité de la régulation asymétrique contenue dans la Loi Générale des Télécommunications (Section 1) ; deuxièmement, l‟existence des barrières d‟accès au marché et l‟expérience de la régulation sur les installations essentielles (Section 2).