L‟autorité costaricienne de concurrence (COPROCOM) est née dépourvue de certains outils indispensables pour contrôler la concurrence sur les marchés de façon efficace. Tout d‟abord, depuis 1995, il existe plusieurs limitations d‟ordre technique et budgétaire (§1). Deuxièmement, sa structure fait l‟objet de débats par rapport à l‟indépendance de l‟unité technique et de l‟organe décisoire (§2). Enfin, la COPROCOM doit lutter contre les exceptions et limitations du cadre légal établies par sa Loi de création. La Loi 7472 est un instrument restrictif et limitatif (§3). 93 Les autorités spécialisées sont nominées par la doctrine « autorités de régulation nationales » ou bien « autorités réglementaires nationales ». Le premier correspond au vocable consacré par les directives de 2003 relatives aux règles communes pour le marché intérieur de l‟électricité (article 23 de la directive n° 2003/54 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003, JOUE L 176 du 15 juillet 2003, p.37) et du gaz (article 25 de la directive n° 2003/55 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003, JOUE L 176 du 15 juillet 2003, p.57). Voir à ce sujet : RODRIGUES, S. Les circonstances communautaires de l‟émergence des autorités de régulation nationales.JCP Cahiers de droit de l‟entreprise, numéro 2. Paris, France. 2004. P.2.- D‟autres auteurs préfèrent l‟ancien vocable, selon eux plus correct, dans la mesure où les directives ne l‟ont pas remis en cause. Voire : GALANIS, Theodoros. Le contrôle du pouvoir de marché dans le secteur des communications électroniques. Thèse Doctoral sous la Direction de M. le professeur Gilbert PARLEANI. Université Panthéon Sorbonne Paris I. Paris France. 2009. P. 42.
§1. Les limitations techniques et budgétaires
L‟effort de l‟agence nationale de concurrence est sans aucun doute digne de reconnaissance lorsque l‟on met en évidence ses limitations techniques et budgétaires. Tout d‟abord, il faut rappeler que la Coprocom est intégrée par dix membres, dont cinq titulaires et cinq suppléants. Les membres ne travaillent pas à plein temps à la Commission. Ils ont une session de travail tous les mardis après-midi, c'est-à-dire une seule fois par semaine, sans oublier qu‟ils perçoivent une rémunération inférieure à € 50 euros par session. Ce sont eux qui finalement doivent résoudre les affaires et rendre des comptes de leur agissement face aux acteurs du débat politique et aux organes juridictionnels.
La Coprocom délègue à l‟Unité Technique (l‟UTA) l‟instruction de procédures administratives, sa surveillance et l‟enquête sur des marchés concentrés ainsi que la réalisation d‟enquêtes nécessaires pour déterminer une sanction possible des pratiques anticoncurrentielles. Cette unité technique n‟est composée actuellement que de 15 personnes (3 occupants des postes administratifs et 12 professionnels) qui travaillent à plein temps. Selon l‟étude mise en place en 2007 et 2008 par l‟UNCTAD, une forte rotation professionnelle à l‟intérieur de l‟UTA a été observée. Ceci –selon l‟étude- empêche l‟accumulation des connaissances et l‟expérience au niveau des ressources humaines94. « Il faut voir que le stock des procédures de l‟UTA en mai 2007 était d‟environ 100, ce qui signifie en moyenne 8 procédures par professionnel et 33 par assistant administratif. Cela met en évidence la pénurie en ressources humaines qui doivent souvent organiser des enquêtes complexes qui demandent du temps. D‟autre part, cela se traduit par un retard excessif dans le traitement des procédures auprès de la Coprocom »95. Ceci est confirmé par l‟actuelle directrice exécutive de la Coprocom, Mme. Victoria Velázquez, pour qui « le personnel est insuffisant pour faire face aux enquêtes et procédures, l’administration des
94 PETRECOLLA, D. Políticas y Legislación de competencia en Costa Rica: Revisión por homólogos. (“Peer
Review”). Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Genève, Suisse. 2008. P.
30.
99 PETRECOLLA, D. Políticas y Legislación de competencia en Costa Rica: Revisión por homólogos. (“Peer
Review”). Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Genève, Suisse. 2008. P.
31
ressources et la réalisation des activités de diffusion. Les enquêtes et les procédures devraient prendre beaucoup moins de temps »96.
Au niveau budgétaire, la Coprocom et l‟Unité technique dépendent du Ministère de l‟Economie, l‟Industrie et du Commerce (MEIC). Les ressources disponibles à travers le Budget national sont, pour l‟année 2011, de ¢ 315 millions, environ 450 mille euros, somme qui sert principalement (94%) à couvrir les salaires des fonctionnaires de l‟Unité Technique97. Par ailleurs, le MEIC apporte son soutien administratif, tout en fournissant des outils et des services, tels que la messagerie informatique et la comptabilité, entre autres. Ceux-ci ne constituent pas le budget propre de la Coprocom, mais pourtant ils entraînent une certaine dépendance administrative et budgétaire par rapport au MEIC, et au gouvernement. De plus, cela génère une perte d‟efficacité de l‟Unité Technique, selon ce que manifeste Mme. Velázquez. D‟après elle, la gestion d‟appui du Ministère de l„Economie (MEIC) sur des sujets tels que les ressources humaines, les fournitures, la comptabilité, la messagerie et d‟autres services généraux, prend beaucoup de temps en raison de la bureaucratie interne, ce qui réduit le temps disponible du personnel de l‟Unité Technique. L‟idéal serait de disposer d‟un département indépendant pour les affaires administratives98. Il est clair alors que le budget de la Coprocom est très limité, surtout s‟il est principalement dédié au financement des salaires. En outre, il faut considérer que le salaire d‟un professionnel de l‟Unité Technique ne dépasse pas les €1.500,oo, somme très peu compétitive face aux salaires d‟un professionnel dans le secteur privé. « Il est nécessaire d’avoir des
ressources pour la formation et mise à jour des professionnels, l’acquisition de matériel bibliographique, la sous-traitance de certains segments des enquêtes (enquête de marchés, consommation, etc.), la diffusion de la culture de concurrence, entre autres…»99. Selon le critère de Mme. Velázquez, « compter sur plus de personnel devrait permettre à la Commission de
donner une meilleure suite aux affaires qui relèvent de sa compétence. Il faudrait du personnel uniquement en charge des affaires administratives, d’autre pour la partie concernant l’exécution
96 VELAZQUEZ, V. (Directrice Exécutive de la Coprocom). Entretien du 13 octobre 2010. San José, Costa Rica. 97 Données facilitées par VELAZQUEZ, Victoria. Entretien du 13 octobre 2010. San José, Costa Rica.
103 PETRECOLLA, D. Políticas y Legislación de competencia en Costa Rica: Revisión por homólogos. (“Peer
Review”). Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Genève, Suisse. 2008. P.
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de projets et la relation avec les organes de régulation, et surtout beaucoup plus de personnel pour mener les enquêtes et les procédures administratives liées aux sanctions »100.
Au cours de l‟étude de la normative costaricienne sollicitée par l‟UNCTAD, M. Diego Petrecolla a recommandé de doter la Coprocom et son Unité Technique d‟une plus forte indépendance institutionnelle par rapport à l‟Administration et à la capacité de lobby des agents économiques101. Ses recommandations font partie d‟une série d‟actions visant à renforcer les capacités techniques et budgétaires, et améliorer ainsi l‟efficacité de l‟autorité nationale. Mme. Velázquez fait aussi référence au besoin de filtrer les affaires afin de choisir celles qui auront un plus grand impact, tout en accompagnant la stratégie d‟une bonne divulgation et promotion dans les différents médias. Il faut –à son avis- un changement dans la norme afin de permettre d‟établir un filtre dans la connaissance des affaires, ainsi que des instruments de conciliation pour mettre fin à une pratique tout en évitant des dommages mayeurs102, ce qui est déjà prévu dans le projet de réforme intégrale à la Loi nationale de la concurrence.
§2. Le débat sur l’indépendance de l’autorité de concurrence
D‟après l‟étude sur la normative nationale faite par l‟UNCTAD, l‟actuelle structure institutionnelle ne donne pas à la Coprocom un degré suffisant d‟autonomie par rapport à l‟administration gouvernementale, car : i) C‟est un organe interne du Ministère de l‟Economie, l‟Industrie et du Commerce (MEIC), même s‟il opère sous la figure d‟organe de « déconcentration maximum» ; ii) Les commissionnaires sont désignés par le Président de la République, sur recommandation du MEIC et les conditions pour leur révocation sont peu exigeantes ; iii) Elle n‟a pas un budget distinct de celui de l‟Administration centrale du gouvernement ; iv) Les commissionnaires n‟exercent pas leurs fonctions de manière exclusive ou permanente103.
100 VELAZQUEZ, V. (Directrice Exécutive de la Coprocom). Entretien du 13 octobre 2010. San José, Costa Rica. 101 PETRECOLLA, D. Políticas y Legislación de competencia en Costa Rica: Revisión por homólogos. (“Peer
Review”). Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Genève, Suisse. 2008. P.
49.
Economic Regulation, 1974, pp.335-358; PELTZMAN, S., Towards a more general theory of regulation, 19 Journal of
Law and Economics, 1976, p.211.
La problématique au sujet de l‟indépendance est de savoir s‟il existe des moyens pour l‟assurer entièrement. Maître Dominique Brault considère qu‟il n‟y a pas de réponse objective à cette question. « Chacun a la sienne car l‟indépendance d‟un organisme d‟Etat qui est censé être affranchi de toute tutelle ou influence politique de l‟Entreprise a préconisé la constitution au sein du Conseil d‟une « chambre spéciale » totalement indépendante de l‟Administration pour être en mesure de contenir ce que ce groupe de pression considère comme des débordements déloyaux d‟entreprises publiques dans des secteurs de diversification. En sens inverse, on observe que le Parlement commence à manifester certaines préoccupations au sujet de la légitimité d‟une autorité qui est complètement indépendante du pouvoir politique et qui, soumise seulement à un contrôle juridictionnel, échappe à ce qu‟il est convenu d‟appeler le contrôle démocratique »104. Malgré l‟impossibilité d‟établir un régime structurel absolument indépendant des pouvoirs politiques et de l‟industrie, il est certain qu‟il existe de bonnes pratiques internationales, sur lesquelles on peut prendre exemple afin de donner plus de garanties au corps décideur. D‟après Maître Brault, « l‟indépendance des institutions administratives spécialisées est quelque chose qui se construit et se sauvegarde en permanence et qui ne peut pas être totale »105. Ainsi, on peut travailler sur base des recommandations des organismes de coopération afin d‟établir des conditions plus favorables au développement d‟une entité de plus en plus indépendante.
Selon l‟étude de M. Théodoros Galanis, la doctrine internationale fait le point surtout sur le risque élevé de capture du régulateur sectoriel par l‟industrie régulée. Ce sujet, suivant ses considérations, a suscité les plus vifs débats théoriques106. Les origines professionnelles et la spécialisation des agents du régulateur sectoriel, ainsi que leur contact continu avec les firmes régulées, les exposent aux pressions des groupes d‟intérêts émanant de l‟industrie elle-même ou 104 BRAULT, D. Politique et Pratique du droit de la concurrence en France. L.G.D.J. Paris, France. 2004. N° 1049 et
ss.
105 IDEM.
106 GALANIS, Theodoros. Le contrôle du pouvoir de marché dans le secteur des communications électroniques.
Thèse Doctorale sous la Direction de M. le professeur Gilbert PARLEANI. Université Panthéon Sorbonne Paris I. Paris France. 2009. P. 42. M. Galanis fait référence dans son ouvrage aux travaux de G. Stigler, R. Posner et S. Peltzman, qui sont tous à la base de la théorie du régulateur. STIGLER, G. The theory of economic regulation, 2 Bell
des lobbies de toute sorte107. Il est manifeste que la proximité de l‟agence avec le secteur régulé, donne lieu à la possibilité de manipulations. Les autorités de la concurrence, avec un personnel plus diversifié et une intervention horizontale sur les marchés, sont moins sujettes à la capture108. Il est également à noter que les possibilités de contrôle politique, entendue comme l‟intervention indue des politiciens ou des groupes politiques dans les décisions des régulateurs, ne sont pas très élevées, car l‟indépendance des régulateurs par rapport à la tutelle et les pressions politiques est d‟habitude garantie. Elles ne peuvent pas toutefois être totalement exclues.
Les risques de capture peuvent être atténués par une participation accrue des tiers (consommateurs, concurrents) dans les procédures de décision et une plus grande transparence. Un meilleur encadrement de l‟action du régulateur et des limites à son pouvoir discrétionnaire pourrait aussi constituer une solution appropriée. La multiplication des « principaux », c'est-à- dire des acteurs qui pourraient intervenir dans le processus décisionnel du régulateur sectoriel, à savoir les juridictions de contrôle, les autorités de la concurrence, ou même des arbitres indépendants, est aussi proposée. Les coûts et les pertes en matière de rapidité pourraient pourtant s‟avérer prohibitifs pour de telles solutions109.
Sur la base des raisons exposées, dans le cas du Costa Rica il y a un risque potentiel de capture du régulateur du secteur des télécommunications, particulièrement de la part des acteurs même de l‟industrie. Cependant, le risque de capture de l‟autorité nationale de concurrence est aussi élevé, et subsiste dans le modèle organisationnel actuel de la Coprocom. Nous venons de constater que sa structure ne garantit pas son indépendance. Il est évident que son dépendance administrative du Ministère de l‟Economie, l‟Industrie et du Commerce, et surtout la relation de contact entre les
107 Pour un exemple concret, voir les pointes décochées par Dieter WOLF, La régulation et la concurrence en
Allemagne, LPA du 10 juillet 1998, n° 82, p.9. L‟ancien président de l‟ANC allemande (Bundeskartellamt), aux membres de l‟ancien RegTP (devenu BNetzA), le régulateur allemand des télécommunications : Plusieurs d‟entre eux avaient travaillé pour Deutsche Telekom, l‟ancien opérateur public.
108 LASERRE (B.), Qu‟est-ce qu‟un régulateur ? Les stratégies d’entreprises dans les nouvelles régulations
économiques. Sous la direction de Jean-Marie CHEVALIER, Ivar EKELAND, Marie-Anne FRISON-ROCHE, Michel KALIKA. PUF. Paris, France., 2002. p. 46.
109 GALANIS, Theodoros. Le contrôle du pouvoir de marché dans le secteur des communications électroniques.
Thèse Doctorale sous la Direction de M. le professeur Gilbert PARLEANI. Université Panthéon Sorbonne Paris I. Paris France. 2009. P. 57.
membres décideurs et les entreprises ou associations d‟entrepreneurs110, risquent constamment de dépasser la ligne d‟impartialité de l‟Organe. Si bien que jusqu‟à présent, il n‟existe aucune accusation ou présomption valide d‟ingérence des pouvoirs politiques ou du milieu des affaires dans les décisions de l‟Agence, cela grâce au respect des Ministres vis-à-vis de l‟autonomie technique de la Commission et, surtout, de l‟intégrité morale de ses membres et l‟interprétation large du régime d‟inhibition établi au « Code de Procédure Civile »111. Comme l‟indique le professeur Brault, « l‟indépendance d‟un organisme n‟est pas quelque chose qui se décrète. Elle dépend au moins autant des hommes que des textes ». Napoléon disait de l‟institut d‟émission qu‟ « il doit être entre les mains de l‟Etat mais pas trop ». On pourrait dire d‟organismes qu‟ils ont à faire la preuve de leur autonomie mais pas trop, dans la mesure où leur mission étant ordonnée à l‟intérêt public dont l‟Etat est le gardien, ils participent nécessairement à l‟action de celui-ci112.
Pourtant, il est clair que du point de vue théorique, le risque de capture tant de la Coprocom dans l‟actuel schéma institutionnel, que de la Sutel, en tant qu‟autorité de régulation sectorielle du secteur des télécommunications, est potentiellement probable. L‟étude de l‟UNCTAD a d‟abord déterminé, parmi les actions et politiques à suivre au Costa Rica, qu‟« il faut designer les commissionnaires à travers un concours d‟antécédents et d‟opposition ». Ceci est sans doute convenable. Or, l‟expérience par rapport aux nominations au sein de l‟Assemblée Législative, soit par le biais d‟une élection ou d‟une simple ratification, a provoqué une politisation des postes, et parfois cela a donné lieu à une effervescence médiatique du fait de l‟exposition publique. D‟autre part, l‟étude recommande « d‟établir l‟obligation de l‟exclusivité et du plein temps pour les commissionnaires ». Cela semble approprié, même si ce n‟est pas nécessairement le cas de tous les membres de l‟autorité française. En tout cas, cela devrait être assorti d‟une rémunération plus attrayante, car les membres actuels, par exemple, sont difficilement en mesure de renoncer à leurs postes pour devenir commissionnaires à temps plein. Postérieurement, l‟étude recommande de « doter la Coprocom d‟indépendance envers le budget et l‟engagement de 110 Parmi les membres de la COPROCOM ont figuré des avocats d‟entreprises (qui ont même représenté ces
entreprises au sein de la Commission), des collaborateurs d‟entreprises sur le plan légal ou économique, et encore des présidents de sociétés fournisseurs dans un marché déterminé.
111 Il faut rappeler que les membres de la Coprocom sont nommés en dehors du cycle politique et doivent être des
professionnels en droit, en économie ou en une science affine, avec de l‟expérience en la matière et du prestige.
personnel ; établir clairement les règles de destitution des commissionnaires ainsi que les circonstances dans lesquelles ils doivent ou non s‟excuser d‟être au courant d‟une affaire ou d‟un cas en examen.»113.
Il faudrait finalement ajouter que le projet de loi de réforme intégrale de la loi 7472, en étude à la Commission des affaires économiques de l‟Assemblée Législative, propose une adaptation de la Commission aux meilleures pratiques internationales, tout en réunissant les recommandations faites au cours de la révision de la normative costaricienne de la concurrence réalisée entre homologues (« Peer Review ») et organisée par l‟UNCTAD à Genève en 2008.
§3. Les enjeux de l’autorité de concurrence face à une norme d’application restrictive : les exceptions légales à l’origine d’un champ d’application limité
Les meilleures pratiques internationales suggèrent que la législation de la concurrence doit être une norme d‟application générale concernant tous les secteurs et tous les agents économiques impliqués dans la production de biens et de services commerciaux. Dans ce sens, toutes les entreprises publiques et privées doivent être soumises à cette norme. Cette recommandation trouve son fondement dans la nature interdépendante de l‟activité économique.114 Bien que dans la plupart des économies le droit de la concurrence est applicable tant aux entreprises publiques que privées, il existe plusieurs régimes d‟exception dans des pays aussi bien industrialisés qu‟en voie de développement115. Le Costa Rica fait partie des pays où existent des exceptions à l‟application de la norme de la concurrence. Il s‟agit des exceptions suivantes116 : a) Les agents prestataires de services publics en vertu d‟une concession ; b) Les monopoles d‟Etat créés par Loi spéciale ; c) Les Municipalités et collectivités locales, tant dans leur régime interne que dans
113 Recommandations établies par: PETRECOLLA, D. Políticas y Legislación de competencia en Costa Rica:
Revisión por homólogos. (“Peer Review”). Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Génève, Suisse. 2008. P. 49.
114 Voir: Khemani, S. Application of Competition Law. Exemptions and Exceptions. UNCTAD. Nations Unies. New
York. 2002.
115 Parmi les exceptions les plus fréquentes aux régimes de droit de la concurrence des différentes nations, on trouve
celles liées aux secteurs de l‟agriculture, des transports, des services financiers, de l‟énergie, des télécommunications, des services postaux, des médias et des communications, ainsi que des activités telles que les activités syndicales. Voir plus en détail: Khemani, S. Application of Competition Law. Exemptions and Exceptions. UNCTAD. Nations Unies. New York. 2002.
leurs relations avec des tiers. De plus, il faudrait ajouter les exceptions à la norme de concurrence créées par des lois spéciales (cas du secteur des coopératives) ou même par des interprétations du Tribunal Constitutionnel, cas particulier des Associations Professionnelles.
Concrètement, l‟article 9 de la Loi 7472 ayant trait au champ d‟application de la norme de concurrence établit que la loi costaricienne est d‟application pour tous les agents économiques. Ceux-ci sont définis à l‟article 2 : « Sur le marché, toute personne physique, entité de fait ou de
droit public ou privé, qui participe à toute forme d’activité économique, en tant qu’acheteur, vendeur, offrant ou demandeur de biens ou de services, en nom propre ou pour un tiers, indépendamment du fait que les biens ou services soient importés ou nationaux, ou qu’ils soient produits ou offerts par lui ou par un tiers »117. D‟après l‟ancienne directrice exécutive de la