Au Costa Rica, le contrôle et l‟exploitation des services sans fil est établi dans la Constitution. L‟article 121-24 c) constitutionnel énonce le caractère public de ces services et indique qu‟ils « ne pourront pas sortir définitivement du domaine de l’Etat ». Cette norme compte sur trois dispositions en ce qui concerne les services sans fil : 1) La compétence exclusive de l‟Assemblée Législative pour conférer le caractère de domaine public aux biens de la Nation et autoriser son exploitation ; 2) Le titulariat exclusif et perpétuel de l‟Etat sur tout le spectre hertzien et, 3) L‟indication impérative des seuls moyens constitutionnels pour l‟autorisation légale de l‟exploitation des biens de domaine public, tels que le spectre hertzien179.
La Chambre Constitutionnelle s‟est prononcée plusieurs fois sur le fait que « les services sans fil ne peuvent être utilisés directement ou exploités par des particuliers, parce qu‟ils font partie des biens ayant des caractéristiques propres aux biens domaniaux : inaliénabilité, imprescriptibilité et insaisissabilité, et ne peuvent donc être de caractère privé, et par conséquent leur exploitation reste sujette aux conditions expressément établies par l‟Assemblée Législative180 ». Dans le
178 Cf. Commission Economique pour l‟Amérique Latine et les Caraïbes (CEPAL), Organe des Nations Unies. Pacte
de cohésion sociale. La República. San José. 12 juillet 2003.
179Procuraduría General de la República (PGR). Dictamen C-031-90 del 5 de febrero de 1990. 180Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 3272-95.
même sens, la loi numéro 1758, dite « Ley de Radio » du 19 juin 1954181, principale norme visant la régulation du spectre radioélectrique jusqu‟en 2008, établissait le caractère de domaine public du spectre hertzien.
Il est dès lors clair que le régime juridique costaricien impose deux modalités pour la concession d‟exploitation du spectre radioélectrique : soit à travers une loi spéciale, soit à travers une loi générale qui fixe les conditions et procédures légales pour une concession d‟exploitation du spectre hertzien. Précisément, l‟opérateur public –l‟ICE-, compte sur une concession octroyée à travers une loi spéciale. Celle-ci est la base du monopole de fait dont se servait l‟entreprise publique. Même s‟il a toujours été possible de donner en concession la gestion des services des télécommunications, c‟était l‟entreprise publique –l‟ICE, la seule à compter sur une concession d‟exploitation et de prestation du service public de télécommunications, au moins jusqu‟au premier semestre 2008, date à partir de laquelle entre en vigueur la Loi 8642, dite Loi Générale de Télécommunications, dont on parlera ultérieurement.
Le cadre juridique favorisant l‟imposition d‟un monopole de fait (§1) ainsi que le modèle régulateur de l‟Autorité de Régulation des Services Publics sont les fondements sur lesquels reposait le développement des services de télécommunications qui ont constitué un exemple en Amérique Latine (§2).
§1. L’organisation juridique du secteur des télécommunications selon le modèle monopolistique
L‟ICE est une institution publique autonome créée par Décret, suivant la Loi numéro 449 du 8 avril 1949. Sa finalité était circonscrite au développement des sources productrices d‟énergie et à la prestation des services d‟électricité. Postérieurement, à travers l‟article 1° de la Loi 3226 du 28 octobre 1963, le législateur a octroyé à l‟ICE les compétences d‟établir, d‟améliorer et d‟opérer les services de communications, entre autres, téléphoniques et télégraphiques.
181
Ainsi modifiée par la Loi numéro 3981 del 2 novembre 1967. De même, le Décret Exécutif No. 27554 "Reglamento al Plan Nacional de Atribución de Frecuencias", du 06 novembre 1998, réglemente la loi actuelle.
Le parcours normatif au niveau historique révèle des divergences par rapport à l‟organisation juridique du secteur des télécommunications au Costa Rica. Le manque de clarté de la législation met en doute la définition de monopole. Les normes costariciennes en matière de télécommunications ont été conçues en trois étapes historiques. Premièrement, avant la promulgation de la Constitution Politique de 1949, on était face à une gestion plutôt privée de ces services. La législation était minimale, voire inexistante, en raison du développement limité du secteur des télécommunications. En avril 1920182, on a déclaré d‟utilité publique et « monopole de l‟Etat » la télégraphie et la téléphonie, l‟Etat pouvant octroyer des concessions d‟exploitation aux particuliers. A travers la loi du 3 septembre 1942, la « Compañia Nacional de Fuerza y Luz,
S.A. » (entité chargée du service de l‟électricité) a assumé aussi le contrôle du service de téléphonie. Pendant cette période, on avait déjà organisé la gestion des services de télécommunications avec celle de l‟électricité d‟après un modèle monopolistique.
Or, une deuxième période est inaugurée à partir de la création de l‟ICE par la loi du 8 avril 1949, quelques mois avant la promulgation de la Constitution Politique. Cependant, c‟est la Constitution de 1949 qui impose d‟abord l‟inaliénabilité des services sans fil (article 121-14) et ensuite, détermine de manière novatrice le modèle d‟entité décentralisée et autonome de l‟ICE (article 188). Plus tard, la loi de 1954 développe le principe constitutionnel d‟inaliénabilité et d‟exclusivité. Cette loi, exemple fidèle du modèle nationaliste de l‟époque, a établi que les entreprises qui acquièrent une concession d‟exploitation devaient assurer un minimum de 65% de leur capital social à des Costariciens. Une nouvelle loi de 1963 oblige que l‟attribution de concessions dans le secteur soit soumise à l‟approbation législative. De cette manière, une concession illimitée a été conférée à l‟entité étatique ICE, qui a donc assumé l‟opération des services des télécommunications de plein droit.
La troisième et dernière étape juridique est celle qui a permis la consolidation dans la pratique du modèle monopolistique de l‟ICE. La loi de 1964183 a attribué au groupe ICE l‟exploitation des services de télécommunications internationales, cette fois à travers une nouvelle société :
Radiografica Costarricense Sociedad Anónima (RACSA). C‟est ainsi qu‟ont été fixées les
182 Décret exécutif numéro 34 du 10 avril 1920. Poder Ejecutivo. San José, Costa Rica. 183 Loi 3293 du 18 de juin de 1964. Asamblea Legislativa. San José, Costa Rica.
conditions de la prestation du service sur le schéma de service public, tout en conférant à l‟ICE des facultés propres pour l‟opération des ressources rares et les infrastructures postérieurement définies comme « essentielles ». Jusqu‟en 2008, le développement du système national de télécommunications au Costa Rica reposait donc uniquement sur les entreprises du groupe ICE. La restriction constitutionnelle établie dans l‟article 121-14 et concernant l‟inaliénabilité des services sans fil ainsi que l‟obligation d‟une concession législative pour son exploitation ne concernait pas nécessairement toutes les modalités de télécommunications, mais seulement les systèmes qu‟utilisent des ondes porteuses, transmises sans besoin de conducteurs électriques, c'est-à-dire, faisant appel au spectre hertzien. Autrement dit, tant que l‟Assemblée Législative n‟octroyait pas une concession à un nouveau destinataire, il appartenait au groupe ICE d‟assurer la prestation du service public de télécommunications (particulièrement les services qui font usage du spectre) en échange des tarifs correspondants. A défaut, l‟accès aux services d‟Internet, par exemple (que ce soit des services de base ou à valeur ajoutée), pouvait être offert par un tiers, par la voie sans fil, sans que cela n‟entraîne une violation constitutionnelle. Ce concept a été ratifié par le Conseil Constitutionnel184. Pour Christian Hess « (…) on devrait accepter que la restriction imposée aux personnes physiques et morales particulières pouvant prester des services d‟accès à l‟Internet par câble, entraîne une restriction abusive d‟une activité commerciale légitime et, donc, une violation de la liberté de commerce consacrée et garantie par l‟article 46 de la Constitution»185.
Jusqu‟en 2008, malgré les différentes discussions au niveau politique, il n‟existait pas pour autant de loi de régulation générale pour le secteur des télécommunications au Costa Rica. Toutes les modalités des services offerts par l‟ICE étaient sous le contrôle d‟une autorité de régulation à caractère général pour les services publics. La loi 7593 du 7 août 1996186 attribuait à l‟ARESEP la compétence pour tous les services publics, y compris les services des télécommunications. 184Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto 5386-93. Expediente 2444-91. San José, Costa Rica. 185HESS ARAYA, C. Libertad de comercio y acceso a Internet en Costa Rica. Revista de Derecho Informático. Alfa-
Redi. No. 17 del 17 de diciembre de 1999. P. 8.
186 Loi 7593 du 9 août 1996 de l‟Autorité de Régulation des Services Publics (ARESEP). A travers cette loi,
réglementée par le décret 25903 du 15 janvier 1997, le législateur a décidé d‟éliminer le Service National de l‟Electricité (Créé en 1928 et régulateur des télécommunications à partir de 1962) et à sa place a créé l‟ARESEP. Il faut remarquer le fait qu‟une disposition transitoire de la loi de 1996 a empêché l‟ARESEP d‟établir des modifications aux concessions données auparavant, limitant ainsi ses facultés pour apporter des modifications aux conditions des concessions accordées dans le secteur antérieurement.
Jusqu'à présent, l‟ARESEP a été une institution autonome dotée d‟une personnalité juridique et de patrimoine propre, ainsi que d‟une autonomie technique et administrative. La loi de l‟Autorité Régulatrice des Services Publics de 1996 établit expressément qu‟elle ne sera pas soumise aux directives ou aux décisions du pouvoir exécutif. Cependant, les cinq membres du conseil directif sont nommés par l‟exécutif ce qui évidemment provoque une dépendance politique au niveau fonctionnel, mais il existe aussi une dépendance moins évidente du côté budgétaire.
Parmi ses anciennes fonctions, l‟ARESEP assurait à la fois une régulation économique, technique et moins visiblement, elle gérait les conflits entre les particuliers et le Groupe ICE. Cette autorité était chargée de fixer les tarifs, d‟assurer le respect des normes de qualité et la quantité des services, ainsi que le respect des principes de continuité, d‟opportunité et de prestation optimale du service public des télécommunications. La régulation du service public au Costa Rica est fondée sur le principe du service lié au coût, de l‟article 3.b de la loi précitée de l‟ARESEP. Autrement dit, « il s’agit de couvrir uniquement les coûts pour la prestation du service et d’assurer un revenu sur l’investissement qui garantisse le développement adéquat de l’activité. Plus précisément, on calcule un coût moyen comptable auquel on ajoute un taux de rentabilité pour égaliser les coûts totaux avec les recettes totales. La rentabilité est souvent calculée comme un pourcentage du capital investi »187.
De même, l‟article 17 de la loi 449 de Création de l‟ICE posait le principe de réinvestissement : « La politique financière de l’institution consistera à capitaliser les revenus nets obtenus de la vente de l’énergie électrique et de toute autre source, pour le financement et l’exécution des plans nationaux d’électrification et de développement de l’industrie ». Bien évidemment ce
principe s‟appliquait pour le secteur des télécommunications. Théoriquement, le gouvernement ne devrait toucher aucun dividende de la gestion de l‟institution. « De cette façon, on garantit que les tarifs comprennent uniquement les frais et les investissements nécessaires au développement et que la totalité des revenus soient utilisés pour parvenir aux objectifs de l‟institution »188.
187 ENRIQUEZ, O. Les privatisations et la qualité des institutions : Analyse comparative des effets de la
déréglementation et de la privatisation dans le secteur des télécommunications au Guatemala et au Costa Rica. Mémoire de recherche sous la direction du professeur Emmanuel Combe. ESCP-EAP 2003-2004
188FUMERO PANIAGUA, G.TLC con Estados Unidos. Desafío al modelo solidario de Costa Rica: El caso del ICE.
Le Costa Rica appliquait donc un contrôle tarifaire par les coûts, plus connu par l‟expression de régulation « cost plus ». Cela explique probablement, parmi d‟autres éléments propres du marché, le fait que le Costa Rica appliquait les tarifs les plus bas pour les communications téléphoniques au niveau local. Pourtant, cette méthode de régulation a été très fortement critiquée en Europe et aux Etats-Unis à cause des distorsions qu‟elle peut entraîner. Elle permet certes de profiter des rendements d‟échelle, mais à condition de bien connaître les coûts du régulé. Pour le consultant
M. Oswaldo Enriquez, le principal risque dans la mise en place de cette méthode dans le cadre
d‟une ouverture du marché des télécommunications « est la capture par le fournisseur public qui,
dans un souci de rentabilité, peut surévaluer les investissements à réaliser et peut, dès l’ouverture effective du marché, bénéficier de tarifs élevés ou de subventions publiques surestimées. L’opérateur historique serait également en position de verrouiller le marché »189. Le bilan de sa gestion est plutôt positif : « L‟ARESEP a effectué l‟expertise technique de l‟application des sanctions, mais aussi l‟étude de la demande et des investissements nécessaires ainsi que la qualité du service. Il possède une expertise en termes de calcul de la rentabilité et d‟exigence d‟un service public minimum »190. Pourtant, l‟une des discussions à l‟Assemblée Législative pendant l‟étude du projet de loi générale des télécommunications en 2007, tournait autour de la question de savoir si le modèle de l‟ARESEP aurait permis d‟assumer efficacement la régulation dans le secteur des télécommunications face aux défis de l‟ouverture imminente. La réponse, on ne la connaîtra jamais, car en fin de compte, le législateur s‟est décidé pour une nouvelle autorité sectorielle –la SUTEL– bien que toujours dépendante de l‟ARESEP. Néanmoins, ce qui est vrai c‟est que finalement, le législateur a réformé l‟article 9 de la Loi de Promotion de la concurrence qui empêchait la COPROCOM de connaître les sujets concernant les services définis par la loi comme des services publics et parmi lesquels on devait inclure, avant la Loi 8662 de juin 2008, les services de télécommunications. A partir de la Loi 8662, les opérateurs sur le marché des télécommunications veilleront aux normes de concurrence portant sur la compétence de l‟autorité de régulation et non de l‟autorité de concurrence.
189 ENRIQUEZ, O. (Consultant à Paris pour Accenture et spécialiste en matière de régulation des services publics).
Interview réalisée le 7 juillet 2006.
190 ENRIQUEZ, O. Les privatisations et la qualité des institutions : Analyse comparative des effets de la
déréglementation et de la privatisation dans le secteur des télécommunications au Guatemala et au Costa Rica. Mémoire de recherche sous la direction du professeur Emmanuel Combe. ESCP-EAP 2003-2004.
§2. L’expérience d’un modèle solidaire
Sur le modèle monopolistique, le Costa Rica a réussi à respecter raisonnablement les principes d‟accès universel et de service public. De nombreux rapports et documents de la Banque Mondiale et de la Banque Interaméricaine de Développement témoignent de l‟avancée en termes de télécommunications au Costa Rica, grâce au rôle du Groupe ICE. Jusqu‟en 2006, le Costa Rica occupait une place privilégiée, comparé aux autres pays du continent latino-américain et même à travers le monde, grâce au niveau des prix et de la pénétration du service. Faisons le point sur quelques statistiques : le Costa Rica était en tête en ce qui concerne la densité téléphonique en Amérique latine avec 31,59 lignes fixes installées pour 100 habitants, suivi de près par l‟Uruguay avec 28%, le Chili et le Brésil191.
Le Costa Rica possédait alors une couverture téléphonique de 94% de la population, le premier en Amérique Centrale et le deuxième en Amérique latine192. Le pays occupait également la première place de la région dans la finalisation des appels aux Etats-Unis, avec 71,47%, suivi par l‟Argentine et le Chili193. Cet indice est considéré comme le plus intégral pour évaluer la qualité du réseau téléphonique d‟un pays. Quant à la téléphonie mobile, l‟ICE a lancé ses opérations en 1994. Entre 1995 et l‟année 2005, le système cellulaire s‟est consolidé en particulier sur base de la technologie TDMA. Vers la fin 2005, l‟ICE a introduit la technologie GSM avec 400 mille lignes mises en place sur le marché194. En 2006, l‟ICE avait mis en place encore quelques 600 mille lignes GSM. Pour la fin de l‟année 2007, le Costa Rica comptait 1.843.000 lignes installées, équivalentes à une densité mobile de 43% en 2008, selon les indices de L‟Union Internationale des Télécommunications (UIT)195. Quant au développement de l‟Internet, le pays figurait en 2005 191Banco Central de Costa Rica. Costa Rica: Valor Agregado Sector Telecomunicaciones 2001 -2007. San José,
Costa Rica. 2007. Tomado de: Instituto Costarricense de Electricidad. Aporte al Desarrollo Económico Social. Primer Semestre 2008.Pag. 3
192 UNION INTERNATIONALE DES TELECOMMUNICATIONS (UIT). Indicateurs des Télécommunications
des Amériques 2005. UIT. Genève, Suisse. Septembre 2005. P. 7 et ss.
193 Bureau de AT&T à San José, Costa Rica. Cité dans : FUMERO PANIAGUA, G. TLC con Estados Unidos. Desafío
al modelo solidario de Costa Rica: El caso del ICE. EUNED. San José, septiembre 2005. P. 24.
194Banco Central de Costa Rica. Costa Rica: Valor Agregado Sector Telecomunicaciones 2001 -2007. San José,
Costa Rica. 2007. Tomado de: Instituto Costarricense de Electricidad. Aporte al Desarrollo Económico Social. Primer Semestre 2008.Pag. 12.
195 Banco Central de Costa Rica. Costa Rica: Valor Agregado Sector Telecomunicaciones 2001 -2007. San José,
Costa Rica. 2007. Tomado de: Instituto Costarricense de Electricidad. Aporte al Desarrollo Económico Social. Primer Semestre 2008.Pag. 13
à la 58ème position parmi 174 pays à l‟indice d‟accès digital (IAD), qui évalue surtout la pénétration technologique. Cette position est jugée par l‟Union Internationale des Télécommunications comme celle d‟un pays ayant une pénétration technologique avancée196. En juin 2005, l‟ICE a inauguré la « Red avanzada de Internet » (RAI) (réseau Internet supérieur), qui a permis l‟augmentation du nombre de connexions197. Désormais l‟ICE est proche d‟atteindre une couverture totale du territoire national en matière d‟accès à l‟Internet, ce qui lui permettra de se positionner parmi les premiers dans la région.
Or, l‟élément le plus ressenti par le consommateur a trait aux tarifs du service. Que ce soit le téléphone fixe ou portable, les Costariciens bénéficient des tarifs les plus bas au monde. Cela explique peut-être le fait qu‟en 2004 le Costa Rica était le troisième pays avec le plus de consommation de téléphonie mobile dans le monde, derrière les Etats-Unis et Hong Kong198. La vocation publique de l‟institution se reflète dans l‟offre d‟un service téléphonique de base et d‟installations et de tarification mensuelle à des prix très bas. Il est important de mentionner que la faible rotation du personnel et leur spécialisation technique constituent un actif déterminant pour cette entreprise publique199.
Pourtant, ce n‟est pas le cas pour les appels internationaux qui sont surchargés pour subventionner précisément les appels locaux. C‟est un exemple des subventions croisées appliquées par le groupe ICE. Fondé sur les critères de service par rapport au coût et au service universel, l‟ICE a même profité de sa condition de double opérateur (énergie et télécommunications) pour élargir la pénétration des services sur l‟ensemble du territoire. « L‟union stratégique (…) a contribué au fait que le pays a pu avoir les plus hauts niveaux de pénétration des services de l‟Amérique Latine et les tarifs parmi les plus bas au monde. Ces tarifs sont la conséquence de plusieurs facteurs, parmi lesquels la complémentarité des secteurs et les
196 UNION INTERNATIONALE DES TELECOMMUNICATIONS (UIT). Indicateurs des Télécommunications des
Amériques 2005. UIT. Genève, Suisse. Septembre 2005. P. 27 et ss.
197Cf. Editorial de La Nación. San José, Costa Rica. 15 de junio de 2005.
198 D‟après Merril Lynch. Publié dans La Nación, San José, Costa Rica, le 22 janvier 2004. Un Costaricien utilise en
moyenne son téléphone portable pendant 286 minutes par mois, aux Etats-Unis l‟utilisation est de 474, Hong Kong 350 et la France est en 19ème position avec 157 minutes par mois.
199 ENRIQUEZ, O. Les privatisations et la qualité des institutions : Analyse comparative des effets de la
déréglementation et de la privatisation dans le secteur des télécommunications au Guatemala et au Costa Rica. Mémoire de recherche sous la direction du professeur Emmanuel Combe. ESCP-EAP 2003-2004
avantages de cette union »200. Sans aucun doute, la gestion conjointe des secteurs peut aboutir à quelques avantages : l‟optimisation des ressources de gestion, l‟économie d‟échelle (par rapport aux coûts administratifs), la complémentarité des projets financiers entre les deux secteurs et la convergence technologique (par exemple l‟utilisation des mêmes fibres optiques pour l‟énergie électrique et les communications).
En dépit de sa réussite historique, l‟opérateur public est depuis quelques années la cible de profondes critiques, concernant particulièrement la qualité du service et la capacité d‟innovation. L‟ICE est devenu incapable de maintenir le même rythme d‟évolution technologique. Par exemple, malgré le fait que la densité en téléphonie fixe est acceptable, il existe une importante